(2009）宁民终字第39号(3)
原告诉请由被告承担造成损失应承担利息的请求，因双方在合同中没有约定，而且于法无据，故理由不成立，不予支持。
原告诉请由被告承担对所承建工程进行保修的请求，因双方在所签的合同中未约定保修期，原告与业主所签合同中三年保修期的约定对被告无约束力，故该请求理由不成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、由被告西安金路交通工程科技发展有限责任公司赔偿原告宁夏嘉宁科技实业有限公司损失 83.5万元。二、驳回原告宁夏嘉宁科技实业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费13866元由被告负担。
西安金路公司上诉请求：依法撤销固原市中级人民法院（2008）固民商初字第23号民事判决；依法驳回被上诉人的起诉；依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费。主要理由如下：1、原判决对本案主要事实认定错误。在本案之前，西安金路公司起诉嘉宁公司拖欠工程款，嘉宁公司曾就工程质量及未完全履行合同导致补做系统资料、系统软件问题提出抗辩，并进行反诉，后双方达成调解协议并处分了各自的实体权利。本案纠纷在双方拖欠工程款案中已全部涉及，原审法院受理本案并对实体部分作出裁判，违反了一事不再理原则。2、原判决认定双方所签合同有效明显错误。嘉宁公司将六盘山隧道机电设施改造工程的主体、关键性工作，全部交由西安金路公司承担和完成，嘉宁公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，即“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方所签合同应确认无效。3、原判决对本案纠纷起因认定错误。本案所涉工程上诉人已于2004年12月31日前完成，并于 2005年1月13日按照嘉宁公司的要求将已正常运行的设备交付宁夏六盘山隧道管理处，2006年8月通过宁夏回族自治区交通厅组织的竣工验收，上诉人所建工程不存在质量问题。上诉人己依约履行了合同主要义务并存有涉案项目完整的系统资料，但嘉宁公司却拒不履行按期给付工程款义务，存在主观过错，因此，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定行使同时履行抗辩权，保留了部分收尾工作，准备待嘉宁公司依约给付工程款后再完成全系统联调和技术交底工作，上诉人的做法符合法律规定。嘉宁公司没有必要委托第三方实施补作系统资料等工作，系统操作繁琐等枝节问题通过培训和软件优化即可解决。4、原判决认定嘉宁公司蒙受83.5万元的损失并判令上诉人赔偿此损失明显错误。嘉宁公司与第三方北京展智工程技术有限公司、北京市航卫高新技术研究所签订的两份协议定价有违市场合理价格，且嘉宁公司向第三方付款方式既违反国家财务管理规定，也与交易习惯不符，不能简单的以票据为准认定83.5万元的损失。5、原审法院在嘉宁公司未按期提交调取证据申请的情况下，向与嘉宁公司有利害关系的单位调取证据，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。6、原审法院于本案法庭辩论结束后又组织双方质证，并拒绝告知上诉人质证内容，剥夺了上诉人正当的诉讼权利。7、原判决判令上诉人承担全部诉讼费用，有失公正。
嘉宁公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决客观公正。上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据，应依法驳回。
在本院审理过程中，双方当事人均坚持一审时的举证质证意见。上诉人西安金路公司新提交了四组证据，第一组为嘉宁公司付款清单及凭证6份，证明嘉宁公司未按约如期足额支付工程款，至今仍拖欠工程款。第二组证据为业主向嘉宁公司汇款凭证，证明截至2006年1月31日，业主共向嘉宁公司付款348万元，而嘉宁公司却拖欠上诉人工程款达1294858.53元，已构成严重违约，上诉人有权依法行使同时履行抗辩权。第三组证据为决算报告，证明西安金路公司施工的工程质量合格并已通过决算，决算总价为3301372.65元（不含税金）。第四组证据为北京市航卫高新技术研究所及北京展智工程技术有限公司收款收据，西安金路公司认为该组证据有作假嫌疑，作为定案依据存在诸多不当之处。第二、三、四组证据均是一审法院调取的证据。嘉宁公司质证认为第一组证据付款清单及凭证在一审时已提交，不属于二审中的新证据。另外三组证据为一审法院调取证据，一审法院通知双方当事人质证，但西安金路公司未按时到庭质证。
嘉宁公司向本院提交了固原市中级人民法院（2007）固民商初字第40--1号民事裁定书，证明在西安金路公司诉嘉宁公司建设工程合同纠纷一案中嘉宁公司只是撤回了反诉，不是全部放弃权利。西安金路公司质证认为当时双方对本诉、反诉一并调解。
经审查，本院认为，双方当事人提交的证据均不属于二审中的新证据，且西安金路公司提交的第二、三、四组证据均为一审法院调取的证据，西安金路公司经一审法院传票传唤未到庭质证，应视为放弃质证权利。
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