(2009）宁民终字第39号(4)
对一审法院查明的事实嘉宁公司无异议。西安金路公司认为部分事实没有查清且有遗漏。一是没有确认嘉宁公司拖欠工程款的事实。二是没有认定嘉宁公司是否确实需委托第三方补做和更换软件。三是对嘉宁公司给第三方的付款提出异议，不能简单的以票据为准。四是西安金路公司认为其完成的五大系统工程实际工程款应为380.7万元。
本院查明，本案中并未涉及支付工程款问题，嘉宁公司拖欠西安金路公司的工程款双方已达成调解协议，由嘉宁公司向西安金路公司支付下剩工程款88万元。在工程验收之前，嘉宁公司数次接到业主发出的整改意见、整改通知后，又致函西安金路公司协商签订软件补充协议及要求西安金路公司对工程中存在的问题予以解决，西安金路公司回复要求嘉宁公司尽快支付拖欠的工程款后，将随时进场解决问题。嘉宁公司遂委托北京市航卫高新技术研究所及北京展智工程技术有限公司完善涉案工程的硬件设施、随机资料配置及系统软件的编制，使涉案工程在2006年8月宁夏交通厅验收时被评定为合格，嘉宁公司为此支付给以上两家公司83.5万元，有收款收据及发票予以证明，一审法院对上述票据予以调查核实。西安金路公司认为其完成的五大系统工程实际工程款为380.7万元，但未提供相应证据予以证明。因此，西安金路公司对一审法院查明的事实提出的上述异议不能成立。
本院另查明，2006年10月，嘉宁公司与六盘山隧道管理处签订的《宁夏六盘山隧道机电及消防工程决算书》对各系统工程的实际工程价款逐项列明，其中总则部分为998800元，火灾报警系统价款为712277.80元，技术条件款为374959.95元，税金为152111.89元，以上合计为2238149.64元。其余的中央控制系统、交通监控系统、闭路电视系统、紧急电话系统、有线广播系统五大系统的实际工程款为2433631.97元。除对上述部分款项认定有误外，对一审法院查明的其它事实本院予以确认。
本院还查明，嘉宁公司与西安金路公司签订的《合同协议书》中约定，质量保证履行业主（宁夏六盘山隧道管理处）与甲方（嘉宁公司）签订的质量条款。
本院审理中，西安金路公司当庭提交了调查收集证据申请和鉴定申请，请求本院向相关税务机关调查收集北京市航卫高新技术研究所及北京展智工程技术有限公司纳税申报情况，核查两公司与本案相关的真实营业收入数据，对上述两公司所提供收款收据的出具时间及真实性进行鉴定。本院认为，北京市航卫高新技术研究所及北京展智工程技术有限公司的纳税申报、营业收入情况并非本案所涉及的诉求，且与本案无关联性，两公司出具的收款收据及发票均为原件，且一审法院对上述票据进行了调查、核实，该证据应予确认。西安金路公司请求调取证据的申请及鉴定申请本院均不予准许。
本院认为，本案争议的焦点：一是嘉宁公司与西安金路公司所签合同的效力问题；二是一审认定事实是否有误，是否违反一事两理原则；三是西安金路公司应否赔偿嘉宁公司83.5万元损失；四是一审诉讼费的分担是否合理。
关于嘉宁公司与西安金路公司所签合同的效力问题。本案中，嘉宁公司与业主宁夏六盘山隧道管理处签订的《宁夏六盘山隧道机电设施改造工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容、形式合法，合同有效。嘉宁公司与西安金路公司签订的《合同协议书》，虽然也是双方当事人的真实意思表示，但因嘉宁公司将其承包的工程中的主要部分又分包给了西安金路公司，嘉宁公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，即“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”。因此，嘉宁公司与西安金路公司所签订的《合同协议书》违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。一审认定该《合同协议书》为有效合同有误，本院予以纠正。对于合同的无效，嘉宁公司与西安金路公司均有责任。
关于一审认定事实是否有误，是否违反一事两理原则问题。在西安金路公司起诉嘉宁公司拖欠工程款纠纷一案中，嘉宁公司提出反诉要求西安金路公司赔偿83.5万元的损失，后嘉宁公司又撤回反诉，双方对嘉宁公司拖欠工程款事宜达成调解协议，由嘉宁公司支付西安金路公司工程款88万元，原审法院制作（2007）固民商初字第40--2号民事调解书予以确认，在该调解书中并未涉及本案的诉讼请求。西安金路公司认为双方已在调解协议中处分了各自的实体权利，一审认定事实有误，违反一事两理原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于西安金路公司应否赔偿嘉宁公司83.5万元损失问题。西安金路公司与嘉宁公司签订的《合同协议书》虽为无效合同，但该合同是双方当事人的真实意思表示，双方对工程质量明确约定：质量保证履行业主（宁夏六盘山隧道管理处）与甲方（嘉宁公司）签订的质量条款，因此，作为实际施工人的西安金路公司应保证其所施工工程的质量。根据本案事实，涉案工程在验收之前嘉宁公司数次接到业主发出的整改意见、整改通知，能够证明在验收之前涉案工程并未达到业主要求的质量标准，在嘉宁公司致函西安金路公司协商签订软件补充协议及要求西安金路公司对工程中存在的问题予以解决时，西安金路公司未采取任何措施，却以嘉宁公司未按期支付工程款为由拒绝提供系统的相关资料，并保留部分收尾工作，导致嘉宁公司又与北京市航卫高新技术研究所、北京展智工程技术有限公司签订协议，完善涉案工程的硬件设施、随机资料配置及系统软件的编制，才使涉案工程在2006年8月宁夏交通厅验收时被评定为合格。虽然嘉宁公司拖延付款，但西安金路公司不能以此为由拒绝履行其相应的质量保证义务。因此，西安金路公司在合同履行过程中存在主观过错，给嘉宁公司造成了损失，该损失应由西安金路公司承担。嘉宁公司提供收款收据及发票证明其因完善、补做系统向北京两家公司支付了83.5万元，一审法院调查核实了上述票据，并依职权调取了嘉宁公司与北京两公司签订合同、验收工程的相关证据，西安金路公司经一审法院传票传唤，未到庭对法院调取证据质证，应视为其放弃质证权利，一审法院并未剥夺西安金路公司正当的诉讼权利。一审法院调取证据符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条（一）项的规定，调取的证据应作为认定案件事实的依据，83.5万元应认定为嘉宁公司的损失。西安金路公司认为其已依约履行合同主要义务，所建工程不存在质量问题，行使同时履行抗辩权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
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