（2010）云高民三终字第33号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民三终字第33号
上诉人（原审原告）李吉华，男，汉族，1939年12月2日生。
委托代理人张长冬，云南会凌律师师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明体育训练基地。
法定代表人王万钧，该基地主任。
委托代理人陆燕燕，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人赵泽华，该基地职工，特别授权代理。
上诉人李吉华因与被上诉人昆明体育训练基地（以下简称训练基地）著作权侵权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2009）昆知民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日受理后依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李吉华及其委托代理人张长东，被上诉人训练基地的委托代理人陆燕燕、赵泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李吉华诉称：2003年，训练基地为纪念成立30周年刊印了《托起明天的太阳》宣传册。训练基地未经李吉华许可，在该宣传册“昔日海埂”一栏擅自选用了李吉华在1979年的一幅摄影作品。训练基地的行为侵犯了李吉华著作权中的署名权、发表权、复制权及获得报酬的权利，故诉至法院请求判令：一、训练基地停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿其经济损失15000元；二、赔偿其已支付的律师代理费2000元；三、诉讼费用由训练基地承担。
原审法院经审理查明：2003年，训练基地为纪念建立30周年决定制作涉案宣传册《托起明天的太阳》，并号召单位的职工、运动员、离退休同志将珍藏的有关训练基地的历史资料照片等捐献给基地。训练基地的退休职工沈平将涉案照片提供给训练基地，训练基地将该照片刊登在涉案宣传册中。训练基地制作的《托起明天的太阳》宣传册未出版发行。李吉华为涉案照片的底片持有人，系云南省体育局的退休职工。云南省体育局在2009年12月17日出具的证明中陈述，李吉华在工作期间对云南省体育局直属单位的体育宣传报道、摄影拍摄属李吉华的职责范围。
原审法院认为，李吉华虽然提交了涉案照片的底片，但其所在单位云南省体育局出具的证明认为，李吉华在工作期间对云南省体育局直属单位的体育宣传报道、摄影拍摄属其职责范围。由于涉案照片属个人作品还是职务作品存在争议，而对涉案照片主张权利的云南省体育局并未参加本次诉讼。本案中，李吉华对训练基地提起侵权之诉，在涉案照片的性质及著作权的归属尚未明确的情况下，李吉华要求训练基地承担侵权责任的主张缺乏基础，故对李吉华的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回李吉华的诉讼请求。案件受理费225元，由李吉华承担。
原审判决宣判后，原审原告李吉华不服上诉，其主要上诉理由是：李吉华不是训练基地的职工，双方也没有使用涉案照片的协议，训练基地无权主张涉案照片的著作权。如果案外人云南省体育局主张涉案照片属职务作品，本案应中止审理。原判在云南省体育局没有主张权利的情况下驳回李吉华的诉讼请求于法无据。原判认定李吉华是云南省体育局的退休职工，其在工作期间对云南省体育局直属单位的体育宣传报道、摄影拍摄属李吉华的职责范围，但对涉案照片的权属未进一步说明。李吉华已经提交了涉案照片的底片并对相片的来源做了说明。而训练基地未提供任何证据证明其有合法的使用权，其单位退休职工沈平无权将涉案照片提供给训练基地进行宣传。原判程序违法，认定事实不清。据此请求二审法院：一、撤销原判；二、依法支持李吉华的全部诉讼请求；三、训练基地承担一、二审诉讼费及二审律师代理费。
被上诉人训练基地答辩认为，李吉华是云南省体育局的退休职工，1971年至1999年在原云南省体委人事处负责体育宣传工作，原云南省体委为李吉华提供了拍摄器材。李吉华对云南省体育局直属单位的体育宣传报道、摄影拍摄属其职责范围。涉案照片反映了基地初建时的训练场景。因此，涉案照片属职务作品，著作权应属云南省体育局，李吉华无权主张权利。训练基地刊印了《托起明天的太阳》宣传册时，其退休职工沈平提供了涉案照片原件授权训练基地使用且不要求署名和报酬。训练基地已经尽了合理注意义务，不应承担责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人李吉华提交了云南省体育局2010年3月24日出具的关于李吉华工作职责的《证明》和田英杰的书面证言。训练基地认可《证明》的真实性；对田英杰的书面证言以不属二审新证据且证人未出庭作证为由不予质证。双方当事人对云南省体育局出具的《证明》无异议，本院予以采信。田英杰的书面证言只说明李吉华从省地矿局调动到原省体委的过程，未直接证实李吉华调动到原省体委后的具体工作职责，与本案关联性不足，本院不予采信。
被上诉人训练基地提交了该基地的《事业单位法人登记证》、《事业单位法人证书》以及训练基地出具的关于沈平工作经历的《证明》。经质证，李吉华认可《事业单位法人登记证》、《事业单位法人证书》的真实性，对训练基地出具的《证明》不予认可。双方当事人对《事业单位法人登记证》、《事业单位法人证书》无异议，本院予以采信。对训练基地出具的《证明》，本院将结合其他证据予以评判。
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