（2009）云高民二终字第117号(2)
原审被告千岛湖公司未到庭，也未作任何书面陈述。
二审中，除上实公司认为应补充认定《承诺保证函》约定抵押物已于2008年12月19日被海景公司变卖的事实外，双方当事人对原审认定的法律事实均无异议，对此本院予以确认，在本判决书中不再重复叙述。
有关《承诺保证函》约定抵押物被变卖的证据，是原审中海景公司提交的一份各方对真实性均不持异议的中国工商银行股份有限公司大理分行（以下简称大理工行）2009年3月23日出具的《说明》，根据该《说明》，可以确认如下事实：海景公司于2008年1月11日以其资产原大理春天广场为抵押向大理工行贷款1亿元，并办理了抵押登记手续，贷款2015年1月10日到期。2008年12月19日，大理工行向海景公司购买了大理春天广场专卖店1－3号商铺，已办理了登记手续。
综合双方的诉辩主张及上述法律事实的认定，本院认为，双方当事人的争议焦点为海景公司是否应对涉案的300万元股权转让款本息承担相应的赔偿责任。
上实公司主张海景公司擅自变卖《承诺保证函》约定抵押物的行为违反了诚实信用原则，其应据此向上实公司承担相应的赔偿责任。
海景公司则认为，《承诺保证函》仅系海景公司出具的抵押担保承诺，而上实公司既未与海景公司签订书面抵押合同，也未要求海景公司办理抵押登记手续，海景公司依法可自行处置自己的财产，不应承担任何赔偿责任。
对此，本院认为，海景公司是否应承担赔偿责任，首先应当分析抵押合同是否成立。本案中，海景公司于2006年6月28日出具了一份《承诺保证函》，原判将该《承诺保证函》认定为抵押担保合同，属于错误认定。事实上，该《承诺保证函》并非债权人上实公司与担保人海景公司就抵押担保达成的合意，而是海景公司的单方行为。海景公司通过《承诺保证函》向上实公司表明了以其在建工程为债务人千岛湖公司按时还款（2006年7月31日前）提供抵押担保的意愿，该意思表示属于合同法意义上的要约，海景公司发出此要约的目的是希望和上实公司订立抵押合同。如果上实公司愿意接受此要约，就应当适时作出相应的承诺，承诺生效时抵押合同方告成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”之规定，上实公司所作的承诺必须采用书面形式。但从现有证据看，在海景公司出具《承诺保证函》后，上实公司从未以任何形式进行过承诺，其既未在《承诺保证函》上签章认可，也未与海景公司签订书面的抵押担保合同，甚至没有证据能够证明其曾要求过海景公司办理相关抵押登记手续等，双方因而没有建立起抵押担保关系。抵押合同没有成立，何谈抵押权的效力问题，原审认定抵押担保无效属于适用法律错误，对此本院予以纠正。
上实公司主张本案应适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，认定海景公司违背诚实信用原则并应据此承担相应赔偿责任。对此，本院认为，其一，该法律条款的前提是签订抵押合同，而本案并未签订抵押合同，因而不能予以适用。其二，本案中抵押合同并未成立，海景公司在《承诺保证函》中所作的意思表示当然不对其产生约束力，因此其基于贷款需求于2008年1月11日将《承诺保证函》所涉商铺抵押给他人并办理抵押登记手续的行为，并未违反诚实信用原则。其三，导致本案抵押合同不成立的过错在于上实公司，海景公司对此不负任何责任。基于以上三方面的理由，上实公司关于海景公司违背诚实信用原则应据此承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
对上实公司诉讼请求变更的问题，本院认为，上实公司原审的诉请是要求海景公司承担担保责任，二审中其变更为赔偿责任，但赔偿责任并非最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”规定的“新增加的诉讼请求”，海景公司以此抗辩要求驳回上实公司诉讼请求的理由不能成立。关于本案是否已经超过诉讼时效的问题，本院认为，根据各方无争议事实，2008年6月24日债务人千岛湖公司有一个向上实公司承诺还款的行为，该行为导致了本案诉讼时效的中断，从2008年6月24日到起诉时间2009年2月并未超过两年的诉讼时效，故海景公司抗辩本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上实公司的上诉理由均不能成立，原判在抵押合同是否成立的问题上存在错误认识，但实体处理并无不当。依照《中华人民共和国担保法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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