（2009）浙知终字第62号 (3)
对于隆中公司提供的两份判决书，由于硕星公司对其无异议，对其证据效力，本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
综合硕星公司的上诉请求和理由以及隆中公司的答辩，本院归纳的二审争议焦点是：一、原审法院在审判期限、文书送达、收取证据、调解方式等方面是否存在违反法定程序问题；二、原审法院在委托鉴定方面是否存在违法；三、公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》项下的模具是否为隆中公司所实际使用，隆中公司是否需要支付相应的模具费及改制费给硕星公司；四、隆中公司是否应向硕星公司支付专利技术实施许可使用费余额及违约金。对于上述本案争议焦点，本院分析认定如下：
一、原审法院在审判期限、文书送达、收取证据、调解方式等方面是否存在违反法定程序问题
关于硕星公司所称的原审法院“超期审理”的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条的规定，民事案件的鉴定期间及中止诉讼（审理）至恢复诉讼（审理）的期间均不计入审理期限。在本案原审程序中，原审法院根据隆中公司的申请，于2008年6月18日将本案裁定中止审理，至同年12月5日中止事由消失后，该案才恢复审理。另外，原审法院根据隆中公司及硕星公司的申请，于2007年11月7日移交相关机构鉴定，后由于硕星公司变更鉴定申请，又于2008年1月20日变更鉴定的内容，在同年6月18日至12月5日中止期间，该案的鉴定也予以了暂缓。后因两方均未缴鉴定费，原审法院于同年12月17日决定撤回鉴定申请。综上，本案原审审理时间扣除中止审理及委托鉴定的时间，并未超过法定的六个月期限。
关于诉讼文书的送达问题，经查，除硕星公司上诉状中所称的2007年9月16日一次送达回证外，原审法院还在2007年7月24日给硕星公司送达过“受理案件及缴费通知书”，该送达回证由硕星公司法定代表人公起签收，因此并非其所称的仅一次送达回证。原审法院还分别于2007年9月5日、2008年4月23日、2008年8月28日、2009年1月20日向硕星公司分别邮寄送达了证据清单、延期审理申请书、中止民事裁定书、民事判决书等，故对硕星公司的这一主张本院不予支持。
关于证据收取方面，尽管原审法院没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条的规定向硕星公司出具收条，存在一定的瑕疵，但是硕星公司没有提供证据证明，由于原审法院没有出具收条，导致其相关证据丢失影响案件审理的情况存在，故对其主张，本院不予支持。
关于调解方式的问题，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条的规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。”据此，人民法院在裁判作出之前的任何阶段均可以进行调解，原审法院在法庭辩论结束后征求当事人是否存在调解的意向，并不违反相关法律规定。
二、原审法院在委托鉴定方面是否存在违法
2007年10月4日，隆中公司向原审法院提交鉴定申请书，申请对试制的电动车定子铁芯样品的质量进行鉴定；同年10月26日，硕星公司向原审法院提交申请书，要求对沈怀胜的工作笔记和其提交的产品与隆中公司提交的产品进行比对鉴定。同年11月2日硕星公司又向原审法院提交申请，明确了申请的产品鉴定的具体内容，包括硕星公司提交的产品与隆中公司提交的产品在材料、形状、结构、尺寸及冲压成型留痕等方面进行比对以确认是否是同一图纸、同一生产工艺，以证明产品的真实性和对合格及不合格的数据成因鉴定。同年12月17日硕星公司再次向原审法院提交申请，要求撤回了对硕星公司提交的产品与隆中公司提交的产品在材料、形状、结构、尺寸及冲压成型留痕等方面进行比对以确认是否是同一图纸、同一生产工艺，以证明产品的真实性的鉴定要求。有关相关鉴定的费用，从方圆检测公司2008年3月13日提供给原审法院的质鉴字函第2008－014号记载的内容来看，方圆检测公司根据硕星公司申请的鉴定内容，确定硕星公司要承担35000元的鉴定费用，而隆中公司则要承担一个样品30000元的鉴定费用，原审法院依照谁主张、谁负担的原则确定鉴定费用的预交主体并无不当。在原审法院2008年3月18日通知双方预交鉴定费后，由于双方均没有按照通知要求预交相关鉴定费用，原审法院据此撤回相关鉴定的委托亦无不当。
三、公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》项下的模具是否为隆中公司所实际使用，隆中公司是否需要支付相应的模具费及改制费给硕星公司
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该法的第五条还规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承当举证责任”。本案中，首先，一、二审庭审中，隆中公司均否认与硕星公司存在由硕星公司先垫资另外备做一套模具的口头约定，硕星公司亦没有提供证据证明双方存在如其所言的口头约定。其次，从法律关系的角度，本案的案由为专利实施许可及技术服务合同纠纷，涉及的双方当事人的主体分别是硕星公司与隆中公司。而公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》并未涉及到隆中公司或者硕星公司，如果确实需要硕星公司垫资备制模具，也应该由硕星公司作为一方当事人，而非公起个人，故公起与沈庆元的签订的合同与本案缺乏关联性。再者，硕星公司也没有提供证据证明，沈庆元与丽大模具公司之间的关系。即使台州市山鹰物流公司托运单上的托运人沈庆元就是与公起签订合同的沈庆元，也属于沈庆元与公起之间就《模具定制合约书》所产生的法律关系，如果公起认为其确已委托沈庆元制作模具并已经实际支付模具费及改制费，其可另案诉请解决。综上，本院认为，由于硕星公司没有提供足够的证据证明公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》与本案的关联性，因此，原审法院驳回硕星公司的该项请求并无不当。
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