（2009）浙知终字第23号 (2)
综上，该院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2008年12月11日判决：一、大田园公司立即停止波马公司第570147号注册商标专用权的侵害；二、大田园公司于判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币5.5万元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回波马公司的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币2300元，由波马公司负担人民币520元，大田园公司负担人民币1780元。
宣判后，大田园公司不服，向本院提起上诉。
大田园公司上诉称：浙江省温州市中信公证处出具的（2008）浙温证内字第019301号保全证据公证书作为认定其公司侵权的唯一证据，所公证的内容失实。该公证书所附票据载明双方交易的是“求进”牌运动鞋，而实际封存的运动鞋却为“贝登”牌，因此，该公证书不能证明“贝登”牌运动鞋系从其公司购得。另经核实，涉案公证员并未进行现场监督。据此请求二审法院撤销原判，依法判令驳回波马公司的诉讼请求。
波马公司辩称：1.大田园公司仅以公证保全的电脑小票内容与鞋子商标不一致来质疑公证书的真实性，并未提供有效的相反证据推翻公证书内容，故对该公证书中的事实应予确认。2.大田园公司承认公证实物封条完好以及条形码标签系其所有，但否认运动鞋系其出售，若其所述真实，则唯一的可能是公证申请人自行将条形码标签粘贴于“贝登”牌运动鞋上，但根据涉案公证书和相关现场记录，整个购买过程都在公证员监督下进行，不存在申请人调换标签的可能性。3.正规的条形码在商品制造阶段已经形成，而被控产品的条形码和名称则由大田园公司自行设定和粘贴，公证机关无法掌控，只能如实反映。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求二审法院驳回大田园公司的上诉，维持原判。
二审中，大田园公司提交了“求进”牌运动鞋一双及包装盒、袋，以及相应照片三张，拟证明“求进”牌与“贝登”牌运动鞋不一致。经庭审质证，波马公司认为上述证据已过举证期限，不属于新证据，也不能证明其没有销售被控产品。本院认为，大田园公司在一审时提交过“求进”牌运动鞋包装盒，因该鞋及其包装系其公司销售的产品，极易获得，理应在一审举证期限内提交却未予提交，故原审法院以超过举证期限为由未予认定并无不当。本院对上述证据不予认定。
除涉案公证书所涉内容外，双方当事人对原判查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
针对大田园公司的上诉请求、理由及波马公司的答辩意见，本案二审争议焦点是涉案公证书的证明效力。证据保全公证具有明确的公证目的，公证书应当真实、合法地反映公证对象，在本案中即购买被控侵权产品的整个过程及相关实物。根据涉案公证书，相关电脑小票与条形码标签显示公证申请人购买的是“求进”牌运动鞋，而运动鞋及其吊牌上显示的却是“贝登”牌，两者无法对应，与正常的交易过程不相符合，且公证员未就此作任何说明。虽然大田园公司未就公证书拟证明的事实提供相反证据，但该公证书作为波马公司指控大田园公司实施被控侵权行为的唯一证据，其内容本身已自相矛盾，直接导致本院无法认定相关涉案侵权事实，故该证据不足以证明大田园公司存在销售“贝登”牌运动鞋的行为。原判对该证据的证明效力认定不当，应予纠正。
综上，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”波马公司以侵犯商标专用权为由要求大田园公司承担相应的民事责任，应当对大田园公司存在侵权行为的事实承担举证责任，现其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的后果。大田园公司提出的其公司不存在侵权行为，不应承担侵权责任的上诉请求和理由成立，应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国温州市中级人民法院（2008）温民三初字第255号民事判决。
二、驳回鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币2300元，二审案件受理费人民币1175元，均由鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应 向 健
代理审判员 王 亦 非
代理审判员 陈 定 良
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