（2009）浙知终字第24号 (2)
综前，原审法院对金海杰、卢海卡解除其与川湘村公司签订的《区域总代理合同》的效力予以确认。川湘村公司在管辖权异议申请书中提到的金海杰、卢海卡违约在先，且其在与赵顺丽签订合同后已按照合同约定的比例提成30％给了金海杰、卢海卡的主张，由于川湘村公司未能提供证据予以证实，且金海杰、卢海卡予以否认，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《商业特许经营条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条的规定，该院于2008年12月13日判决：一、确认金海杰、卢海卡与川湘村公司于2007年4月16日签订的《区域总代理合同》于2008年7月25日解除。二、川湘村公司于判决生效之日起十日内返还金海杰、卢海卡代理费93285元。三、川湘村公司于判决生效之日起十日内向金海杰、卢海卡支付违约金93285元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7700元，由金海杰、卢海卡负担3367元，川湘村公司负担4333元。
宣判后，川湘村公司不服，向本院提起上诉。
川湘村公司上诉称：其与金海杰、卢海卡于2007年4月16日签订《区域总代理合同》后，金海杰、卢海卡的电话停机半年之久，失去联系，导致Q部落美食商业难以推广，故其代替金海杰、卢海卡与案外人赵丽顺签订了《合作开店协议书》，并按约将30%的提成款即4000元分别汇给金海杰、卢海卡，但因原审中其收到传票时已经过了开庭日期，故未能出庭答辩，并提交相关汇款凭证。金海杰、卢海卡违约在先，导致合同无法完全履行，而其已善意适当地履行了合同，故请求本院撤销原判，改判驳回金海杰、卢海卡的诉讼请求。
金海杰、卢海卡辩称：根据2007年4月16日《区域总代理合同》的约定，其合同义务为缴纳代理费及不在温州区域外经营相关业务，上述义务均已全面履行。川湘村违反合同约定，与赵顺丽签订《合作开店协议书》的行为属恶意违约，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，川湘村向本院提交了户名分别为金海杰、卢海卡的两张汇款凭证，拟证明其已将赵丽顺加盟费的提成共计8000元汇入两人账户。金海杰、卢海卡经庭审质证认为，首先，该证据不属于新证据；其此，该证据虽然具有真实性，但不能证明该款项是赵顺丽加盟费的提成，事实上是平阳的一个加盟商加盟费的提成，故该证据与本案不具有关联性。本院认为，根据川湘村与赵顺丽的《合作开店协议书》，赵顺丽的加盟费为18000元，金海杰、卢海卡的提成按约定的30%计算应为5400元，这与该证据中8000元的汇款数额不一致，故该证据不能证明该笔款项为赵顺丽的加盟费提成，与本案缺乏关联性，不予认定。
本院二审查明的事实与原判认定一致。
针对川湘村的上诉请求、理由及金海杰、卢海卡答辩意见所涉及的争议焦点，本院分析认定如下：
一、关于原审开庭传票送达程序是否违法的问题。
川湘村公司在二审庭审时称其收到原审开庭传票的时间晚于开庭时间，同时承认并无证据证明此系原审法院的程序违法导致，也可能是其公司收发室未及时分发造成。经审查，原审法院向川湘村公司寄送开庭传票的EMS单据显示的邮戳日期为2008年10月20日，而原审的开庭时间为同年12月2日。此外，本案原审起诉书、管辖权异议裁定书等亦是寄往同一地址，川湘村公司均已及时收到。据此，本院认为，原审法院及时送达了开庭传票，符合在开庭三日前通知当事人的法律规定，川湘村公司的主张无事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于川湘村公司是否存在涉案特许经营合同项下的违约行为及应承担的民事责任。
川湘村公司与金海杰、卢海卡于2007年4月16日签订《区域总代理合同》，双方约定：金海杰、卢海卡向川湘村公司支付总代理费160000元；川湘村公司自授权之日起不再在金海杰、卢海卡辖区内发展加盟店或代理商，合同时间内金海杰、卢海卡可委托川湘村公司代为发展加盟商，但金海杰、卢海卡必须向川湘村公司出具委托书，如违约则返还双倍的代理费。此后，金海杰、卢海卡按约支付了总代理费。川湘村公司在合同有效期内，未经金海杰、卢海卡同意，于2008年3月24日与案外人赵顺丽签订了《合作开店协议书》，授权其在温州市鹿城区以“Q部落”标识从事“Q部落美食特工坊”的经营，此举显然违反了上述《区域总代理合同》的约定，致使金海杰、卢海卡在温州市独家发展相关业务的合同目的不能实现，因此，金海杰、卢海卡有权解除合同，并由川湘村公司承担支付违约金的民事责任。虽然川湘村公司认为其系代替金海杰、卢海卡与案外人赵顺丽签订合同，且此后向金海杰、卢海卡支付了加盟费提成，但从其与赵顺丽签订的合同来看，该合同的当事人即为川湘村公司与赵顺丽，川湘村公司也未能提供有效证据证明其已向金海杰、卢海卡支付赵顺丽的加盟费提成，或者金海杰、卢海卡有追认该合同的意思表示，故其相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。
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