（2009）浙知终字第112号(2)
上诉人刘伯奎上诉称：一、原判认定事实不清：徐卫卫的教材对刘伯奎著作进行任意采摘，将一些原封抄录或修改重新编排的文字纳入其教材正式出版发行，已构成侵权。原判曲解了案件事实及刘伯奎的证据。二、原判适用的三项法律均与本案没有关联，虽然在刘伯奎寄交上诉状后，原审法院裁定补正了一项法律依据，但并不能改变原判适应法律错误的事实。综上，请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求。
被上诉人徐卫卫书面答辩称：一、原判对五处争议文字部分的认定清楚，本案属于合理正常使用他人作品。二、原判诉讼程序合法，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，徐卫卫和浙大出版社均没有新证据提供。
刘伯奎向本院提供了以下证据：第一组证据：1.《演讲成功之路》封面、版权复印件；2.《交谈辩论成功之路》封面、版权复印件；3.《应用口才模式训练》封面、版权复印件。上述三份证据系刘伯奎的早期原创著作，拟证明涉案被侵权作品系刘伯奎选编自己早期著作中的文字编撰而成。4.1993年教育部师范司决定在全国师范院校一律开设教师口语课的文件；5.1994年刘伯奎主编出版的《教师口语表述与训练》；6.2000年刘伯奎主编出版的第二代版本《教师口语训练教程》；7. 2009年刘伯奎主编出版的第三代版本《教师口语系统化训练》。上述三份拟证明刘伯奎以其前期研究成果成为国内该门课程的首创作者。第二组证据：8.2001年教育部新编十五国家级规划教材目录；9. 教育部新编十五国家级规划教材批文。上述证据拟证明“口才与演讲”课程是教育部新创课程。10－11.《口才与演讲技能训练》第一、二代版本；12. 《口才与演讲系统化训练》第三代版本。上述证据拟证明刘伯奎是该门课程的首创人。13.《中华文化与汉语语用》封面、序和全书目录；14.英国《话语与多元文化》杂志的评论文章；15.上海交通大学海外教育学院印刷的该学院的国学班宣传材料；16.中央电视大学邀请刘伯奎以社区教育专家身份出席全国培训班讲课的公函。上述证据拟证明刘伯奎是口语交际训练课程的创建人，在国内外具有较高知名度。第三组证据：17.国家教委师范司组编《教师口语》教材第一版封面、部分单页，拟证明教育部师范司教材在初版时没有此内容，修订版抄袭了刘伯奎的原创文字，徐卫卫同样页抄袭了其原创文字。18.刘伯奎主编《教师口语表述与训练》以页下注翔实标明出处的部分单页，拟证明原判的“采信依据”得出“较少加注”的结论与事实不符。第四组证据：19－20.杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第593号民事判决书中及该案被告包镭的道歉信；21－22.上海市黄埔区人民法院（2005）黄民三（知）初字第28号、（2008）黄民三（知）初字第11号民事判决书；23.《演讲与口才技能实训教程》封面；24.《大学口才教程》封面。上述证据拟证明法律对于教材编写如何合理引用有明确的界定与禁止。第五组证据：25.教育部语用司聘书；26.刘伯奎独创《小学低年级口语交际－卓越口才递进式训练》的封面、封底和部分内容。
徐卫卫对上述证据质证后认为：第一、二组证据系刘伯奎自己发表的作品，与本案没有关联性。第三组证据中证据17的出版时间早于刘伯奎著作出版时间，证据18与本案没有关联性。第四组证据是其他诉讼的判决，与本案没有关联性，且无法证明徐卫卫对涉案作品的侵权。第五组证据与本案没有关联性。
浙大出版社质证认为上述证据有涂改，存在瑕疵，且与本案均没有关联性。
经审查，本院认为：第一、二组证据均系刘伯奎创作的其他作品，与本案的作品没有关联性，且徐卫卫和原审判决对于刘伯奎享有涉案作品的著作权并没有异议，故对该两组证据本院不予确认。第三组证据中证据17系国家教委师范司组编《教师口语》教材第一版封面、部分单页，徐卫卫对此真实性没有异议，予以确认。证据18系刘伯奎作品的页下注，与本案侵权事实没有关联性。第四组证据中其他案件的判决书，与本案不具有关联性。至于证据23－24和第五组证据也系刘伯奎其他作品，与本案亦无关联性，本院不予确认。
根据刘伯奎的上诉理由以及徐卫卫和浙大出版社的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.徐卫卫的涉案作品是否构成对于刘伯奎作品的抄袭，其与浙大出版社是否构成对刘伯奎著作权的侵犯；2.原审判决在法律适用方面是否存在不当之处。对此本院认定如下：
从二审庭审中对刘伯奎作品《教师口语－表述与训练》（以下简称刘本）与徐卫卫被控侵权作品《大学生交际口语》（以下简称徐本）中的文字比较结果看，双方作品存在相同和相似之处的主要在五处，与原判认定的一致。比较该五处，其中第一、三、四、五处文字大多数为概念性内容，由于对概念性内容定义的表达方式具有一定的局限性，而徐本对此四处文字均有修改和重新编排，同时加以自己的独创性文字内容的表述，且散见在各个章节，因此不应认为是对刘本作品的复制。至于第二处文字（关于四种气质类型）介绍中，两者存在150字左右的相同之处。本院认为，要判断作品是否对原作品构成侵权，主要考量的因素为：1.使用作品的目的和性质。徐本被出版社分类为高等院校教材，具有一定的教育目的。2.使用作品的程度。使用作品的程度可以从“使用的数量”和“实质性使用”两方面进行判断。徐本对刘本的引用数量是150字，占整个作品的0.436‰，比例极小，且该部分亦非徐本中的主要部分。从被引用部分的性质看，首先该四种气质类型的划分并非刘伯奎首创，而且该部分也非刘本的核心和实质性部分，因此涉案作品的使用行为在定量上应属于适量使用，定性上应属于非实质性使用。3.对原作品的影响。本案中徐本在参考书目中注明了引用材料的来源和明确了被引用作者的信息，并不会影响读者对相关资料的查阅，对被使用作品的声誉影响也是甚微的。因此，本案中徐卫卫的行为是一种对作品的适量摘用，属于正常引用范围，而非简单的复制行为。
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