上诉人捷泰公司与被上诉人四冶公司、四冶上海分公司建设工程施工纠纷一案 (3)
捷泰公司与四冶公司及其上海分公司对上述判决均不服，分别向本院提出上诉。
捷泰公司上诉称：一审法院认定的违约金计算标准和起止日期有误，本案双方约定的违约金计算标准为每日千分之一，一审法院以该约定明显偏高为由，直接判决按每日万分之二点一计算违约金无法律依据。违约金计算的起始日应为2008年9月1日，自此计算至2009年2月18日，违约天数应为171天。请求二审法院按每日千分之一即每日8890元共171天计算违约金，改判四冶公司支付捷泰公司违约金1520190元。
四冶公司答辩称：捷泰公司没有按照协议约定支付工程款，且在双方约定完工的日期以后屡次违约，四冶公司并无违约行为，一审法院认定四冶公司违约并判令四冶公司支付捷泰公司263233元违约金有失公正。
四冶公司上诉称：1、双方签订的《建设工程施工合同》中没有约定下浮点，而一审法院委托作出的工程造价鉴定书中对四冶公司完成的工程价款下浮了10％，不符合合同精神。2、一审法院对工程价款的计算错误。《工程造价书》中写明合同价款为11346132元，已经完成的工程价款为10260209元，未完成的工程价款为1085923元，一审法院用已经完成的工程价款减去未完成的工程价款得出涉案工程剩余工程价款为9174286元错误。3、工程造价鉴定是捷泰公司提出的，而一审法院判令四冶公司承担13万元鉴定费不合理。请求二审法院查明事实后予以改判。
捷泰公司答辩称：双方在合同中约定的是固定价，四冶公司认为鉴定书中对工程价款下浮10％的事实不存在；涉案工程的工程价款应按照合同约定的价款扣除捷泰公司自购的瓷砖、塑钢窗款和未完工程的工程价款计算得出；工程造价鉴定费理应由四冶公司承担。
二审庭审期间，双方当事人除一审提供证据外，四冶公司另向法庭提交一份芜湖市建科工程技术咨询检测有限责任公司于2008年10月24日出具的《瓷砖检测报告》，证明捷泰公司自购瓷砖进场迟延，存在违约行为。捷泰公司质证认为该份检测报告不能证明瓷砖的进场时间，也不能证明捷泰公司违约。本院认证认为，该检测报告只能证明瓷砖的检测时间，不能证明瓷砖迟延进场的事实，不予采纳。
二审查明：一审法院委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉捷泰公司新建厂房、办公楼及其附属工程造价进行鉴定，鉴定结论为:本案所涉工程合同价款为11346132元，已完工程价款为10260209元，未完工程价款为1085923元。
除本院认定的上述事实外，一审认定的其它事实，本院予以确认。
综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、四冶公司是否存在违约行为，一审法院判令四冶公司承担的违约金计算标准及起止日期是否有误，是否应予调整；2、一审法院委托作出的《工程造价书》对涉案工程价款是否下浮了10％，涉案工程价款应如何认定。
本院认为：（一）四冶公司是否存在违约行为，一审法院认定四冶公司承担违约金的计算标准及起止日期是否有误、应否调整。2008年9月1日，捷泰公司与四冶公司签订《协议书》，约定双方对以往工程拖延时间的缘由互不追究，双方免责免罚，四冶公司承诺剩余工程在9月30日完成。四冶公司未能在9月30日完成剩余工程，显已违约，应当承担违约责任。四冶公司二审提交的《瓷砖检测报告》反映的是瓷砖的检测时间，不能证明捷泰公司供货迟延，故四冶公司据此要求不承担违约责任的上诉理由，无事实依据，不予支持。按照双方约定，2008年9月1日前的违约责任互不追究，但四冶公司在2008年9月30日以后的违约行为不能免责，一审法院确定违约金计算的起止日期为2008年10月1日至2009年2月18日(诉讼前)计141天，并无不当。双方合同虽约定工程工期每拖延一天，按价款889万元的1‰计算违约金，但捷泰公司未提供工期拖延给其造成相应损失的证据，故一审法院根据四冶公司的请求，酌定按日万分之二点一计算亦无不当，捷泰公司提出一审判决违约金计算标准及起止日期认定有误的上诉理由不能成立，不予支持。
（二）一审法院委托鉴定部门作出的《工程造价书》对涉案工程价款是否下浮了10％，涉案工程价款应如何认定。经查，捷泰公司与四冶公司于2007年8月8日签订的《建设工程施工合同》及2008年9月8日签订的二份《工程协议书》中约定的工程价款计算方式均为固定价格。一审期间，由捷泰公司申请，一审法院委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对四冶公司承建的工程量进行了鉴定，鉴定结论为:本案所涉工程合同价款为11346132元，已完工程价款为10260209元，未完工程价款为1085923元。该鉴定结论中的合同价款为上述三份合同书中约定的工程价款总和，双方对此并无异议。四冶公司上诉所称的工程价款下浮10％，是指双方签订的《建设工程施工合同》中的合同价款与该公司的投标报价相比，下浮了10％。由于本案所涉工程并不是法律规定的必须进行招标的工程建设项目，四冶公司的投标报价已被双方签订的合同价代替，《工程造价书》并未对双方约定的合同价款进行调整，故四冶公司所称的工程造价鉴定书中对该公司完成的工程价款下浮了10％的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二审期间，捷泰公司与四冶公司对涉案工程合同价款11346132元、捷泰公司共支付四冶上海分公司工程款8647498.35元、捷泰公司为四冶上海分公司代交水费5770.65元及电费10999.36元均无异议，并且双方均表示应以合同价款11346132元减去四冶公司未完工程价款1085923元、捷泰公司自购建材款68万元、水费5770.65元、电费10999.36元、捷泰公司已付工程款8647498.35元的方法计算捷泰公司尚欠工程款。依此，本院确认捷泰公司尚欠四冶公司工程款为915940.69元。由于一审法院对涉案工程价款认定有误，导致计算捷泰公司欠款数额错误，本院予以纠正。对于一审判决扣除四冶公司186787.65元工程款作为质保金于工程竣工验收后二年内付清的处理决定，双方均未提出上诉，本院予以确认。据此，捷泰公司应支付四冶公司的工程款在扣除工程质保金后应为729153.04元。
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