王玉芳、枣庄市新天隆种子有限公司与北京联创种业有限公司不正当竞争纠纷案 (2)
新天隆公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，联创公司经营的“中科4号”品种不是知名商品。联创公司的“中科4号”品种仅在安徽、河南小部分地区经销，“中科4号”作为植物新品种的名称，品种选育人不是联创公司，不应被认定为知名商品。其次，“中科4号”是联创公司使用的商品名称，具有大众性，为公众所有，人人可以使用。第三，新天隆公司经营的“中科四号”牌“鲁单981”为玉米新品种，2002年1月1日被农业部授予植物新品种权证书，是知名商品，且在2006年12月4日向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，已获受理。联创公司的“中科4号”通过省审，获得植物新品种权证书均在新天隆公司使用“中科四号”之后。2、原审法院程序违法，无故剥夺新天隆公司的反诉权利。2009年初，联创公司在阜阳各区县通过条幅，宣传彩页等形式，在广大农户、种子经销商间做虚假宣传，捏造、散布新天隆公司种子是假冒种子，误导农户的行为损害了新天隆公司的商业信誉，给新天隆公司带来极大损失。为维护合法权益，新天隆公司在一审当庭反诉，请求法院判令联创公司停止虚假宣传、诋毁新天隆公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。但原审法院对新天隆公司的反诉请求不予受理。3、原判在未有证据证明联创公司所受到损失情况及新天隆公司获利情况下，酌情判决赔偿联创公司100000元，没有法律依据，显失公正。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判，一、二审诉讼费用均由联创公司承担。
联创公司答辩称：1、“中科4号”作为知名商品特有的名称应当依法受到保护，原判认定新天隆公司经销标注“中科四号”名称的产品，属不正当竞争行为正确。2005年10月开始，联创公司委托安徽、河南等省各地种子经销商经营销售“中科4号”产品至今，持续时间较长，广告投入较大，销售区域较广，市场占有率高，在农产品消费者中知名度较高，享有良好的商业信誉，多次被工商行政部门和法院以知名商品进行保护。“中科4号”已获得了特别含义，具有区别商品来源的显著性特征。新天隆公司产品所使用的“中科四号”商标，系案外人尤永红于2006年12月向商标局提出注册申请后授权其使用的，新天隆公司对“中科四号”的使用不属于“因客观叙述商品而正当使用”的情形，且使用时间晚于联创公司对“中科4号”宣传推广经营销售的时间。2、鉴于新天隆公司在侵权期间因侵权所获利益和联创公司因其侵权行为所受到的损失难以确定，联创公司请求适用法定赔偿。原判考虑新天隆公司侵权行为的性质、过错程度、期间、后果、范围、联创公司制止侵权的合理开支等因素，酌定赔偿损失100000元是适当的。3、原判程序合法，不存在剥夺新天隆公司反诉权利的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定，被告提出反诉的，可以合并审理，并没有规定必须合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。新天隆公司在举证期限内不行使反诉的权利，而选择在庭审当日提起反诉以拖延诉讼进程，原审法院没有合并审理其反诉请求，当庭明确告知其可以另行提起诉讼，合法合理。综上，原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，新天隆公司未提供新证据。联创公司提供了三份证据。证据一，国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》，该证据系联创公司在一审庭审后取得，用以证明新天隆公司使用的“中科四号”商标注册申请被驳回的事实。2、《著录项目变更申报书》、《手续合格通知书》，证明“中科4号”品种权人的变更情况，联创公司成为第一品种权人。3、《安徽省太和县工商行政管理局行政处罚决定书》，字号：太工商处[2009]392号，证明太和县利塬农资有限公司经销新天隆公司的“中科四号”“鲁单981”玉米种被处罚的事实。新天隆公司质证认为，三份证据均不是新证据，证据一证明新天隆公司在2006年已经使用“中科4号”商标，证据二不能证明联创公司作为品种权人在2005年将“中科4号”使用在产品包装上。
经审查，本院认为，联创公司的提供的三份证据，均与案件事实有关联性，可以作为证据使用。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。另，本案在审理过程中，王玉芳以其与联创公司达成和解协议，并已履行完毕为由，于2010年1月21日向本院提出撤回上诉申请，本院经审查以（2010）皖民三终字第00001-1号民事裁定予以准许。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、新天隆公司的行为是否构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争；2、如果新天隆公司侵权行为成立，本案的侵权民事责任如何确定；3、原审判决是否存在程序违法。
关于焦点一，本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，必须同时具备以下条件：1、被仿冒、伪造的商品必须是知名商品；2、被仿冒、伪造的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有；3、对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或者近似的使用；4、造成与知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，“中科4号”作为国家农业部授权的植物新品种，其销售持续时间较长，广告投入较大，销售区域较广，并获得相关权威机构的认证，在农产品消费者中知名度较高，享有良好的商业信誉，系知名商品，此为其一。其二，“中科4号”品种名称经过持续使用，已具备了识别商品来源、区分商品质量的显著性特征，属知名商品的特有名称。其三，联创公司的玉米新品种品名为“中科4号”，新天隆公司的“鲁单981”玉米种使用“中科四号”商标，二者读音、意思相同，区别仅在于联创公司使用阿拉伯数字“4”，新天隆公司汉字“四”。新天隆公司擅自在其生产销售的“鲁单981”玉米种子包装袋的显著位置突出使用“中科四号”，而实际的品种名称“鲁单981”在不明显的位置或者用容易揭掉的防伪标签贴标注。客观上导致包括种子零售商在内的相关消费者均认为，新天隆公司的“中科四号”“鲁单981”玉米种子与联创公司的“中科4号”玉米种是一样的，是“中科4号”的新包装，造成了混淆误认。诉讼中，新天隆公司虽辩称其使用“中科四号”商标在联创公司之前，但未能提供使用在先的充分证据。综上，新天隆公司的行为构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争。新天隆公司关于“中科4号”不是知名商品且其使用在先的上诉理由不能成立。
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