六安市天奇金属制品有限公司与李振东、六安市圣雅若铜制品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案(3)
李振东辩称：1、李振东的专利没有丧失新颖性，专利权有效，天奇公司依据本案原审所提交的相同证据和理由，主张李振东的专利权丧失新颖性，向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告专利权无效，国家知识产权局专利复审委员会已经依法作出决定，维持李振东的专利权有效。2、本案不应中止审理。天奇公司请求宣告李振东涉案专利权无效所提供的证据明显不充分，原审法院审查后依法决定不中止审理，符合法律规定。3、天奇公司侵犯李振东专利权的事实清楚、证据确凿，依法应当承担侵权责任。国家知识产权局经审查，对李振东的外观设计床头（2）授予外观设计专利权，并颁发了《外观设计专利证书》，李振东的专利权至今仍然有效。天奇公司制造、销售的产品在外观造型、装饰面图案等方面，与李振东的专利产品外观设计完全相同或相似，其行为侵犯了李振东的外观设计专利权，依法应当承担侵权责任。4、原判对天奇公司侵权产品生产销售数量的认定，是依据天奇公司法定代表人王杰义陈述所作，无不实之处。在原审法院进行证据保全时，天奇公司法定代表人王杰义介绍天奇公司负责产品的生产和销售，使用“圣雅诺”商标，并对天奇公司生产车间、产品展厅、专卖店拍摄了照片。综上，天奇公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
原审被告圣雅若公司述称：本案侵权与否与其无关。
二审庭审中，天奇公司提供了下列证据。
证据一：六安市皋翔公证处（2009）皖六皋公证字第5072号公证书和（2009）皖六皋公证字第9643号公证书。证明涉案专利在申请日以前与其相同或相近似的外观图形在网络上公布了，丧失了新颖性。证据二：恒森集团的产品宣传册一份。证明李振东申请专利前已经有相同或类似的图片公布，涉案专利不具有新颖性。李振东质证认为，证据一的（2009）皖六皋公证字第9643号公证书不属于新证据，也不能证明涉案专利丧失了新颖性，不予质证。（2009）皖六皋公证字第5072号公证书在国家知识产权局专利复审委员会已经质证，检索图片的时间与图片制作时间没有必然联系，在输入其他时间后，出来的图片也是相同的。证据二不能实现天奇公司证明的目的，该宣传册什么时候形成无法鉴定。原审被告圣雅若公司质证认为，所有的证据都能证明相关行为与其无关。
李振东提供了二份证据，证据一：合肥市徽元公证处（2009）皖合元内证字第4176号公证书，证明（2009）皖六皋公证字第5072号公证书中的下载图片，在其他时间也能下载到与其相同的页面和产品图片，涉案专利丧失新颖性的观点不能成立。证据二：无效宣告请求审查决定书，证明国家知识产权局专利复审委员会已认定涉案的专利权有效。天奇公司质证认为，对公证书的真实性、关联性有异议，该公证书是在（2009）皖六皋公证字第5072号公证书之后很长时间作出的，国家知识产权局专利复审委员会决定书里也没有对其中的四张图片进行采信，不能实现其证明目的。第二份证据亦不能实现李振东证明目的。原审被告圣雅若公司质证认为，所有的证据都能证明相关行为与其无关。
本院经审查认为，天奇公司的证据一，鉴于互联网中网页信息具有很强的可编辑性和时效性，仅根据网页上记载的版权标记不能确定所下载的网页的具体发布时间，天奇公司的证据二，产品宣传册没有印刷时间，且该宣传册是否为恒森集团制作，其真实性亦不能确定，无法确定其公开于涉案专利的申请日之前。故天奇公司的两组证据均不能实现其证明目的。李振东的证据一，与天奇公司证据一的情形相同，同样不能确定所下载的网页的具体发布时间。李振东的证据二，国家知识产权局专利复审委员会已认定涉案的专利权有效，可以实现其涉案专利未丧失新颖性的证明目的。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。另，在本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会于2009年8月20日作出第13783号无效宣告请求审查决定书，结论是涉案第200730108717.9号外观设计专利有效。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是:1、天奇公司现有设计抗辩主张是否成立；2、本案是否应当中止审理。3、若被诉侵权成立，本案的侵权民事责任应如何确定。
关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条和《审查指南》的相关规定，现有设计是指申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者以其他方式在国内外为公众所知的设计。鉴于天奇公司提供的互联网网页公证书和产品宣传册证据，不足以证明涉案专利申请日之前公开发布的事实，况且，国家知识产权局专利复审委员会对天奇公司就涉案专利无效宣告请求审查认为，涉案专利与其申请日以前在国内出版物上公开发表过的外观设计既不相同也不近似，结论是维持涉案专利有效。因此天奇公司关于现有设计的抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。由于天奇公司提供的用以证明涉案专利无效的证据尚不充分，故本案可以不中止诉讼，原审法院迳行审理并无不当。天奇公司的该项上诉理由不能成立。
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