（2010）川刑终字第499号(10)
上诉人（原审被告人）刘祖强及其辩护人、上诉人（原审被告人）吴名卫诉、辩称：2008年9月13日以前参与的3次运输假烟已被行政处罚，不应累计入犯罪金额。经查，最高人民法院、最高人民检察院{法释（2010）7号}《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”本案证据证明，刘祖强、吴名卫等人前三次运输伪劣烟草制品的每一次货值金额均已超过法律规定的构成犯罪应当处罚的数额，且系多次触犯刑律，行政处罚不能替代刑事处罚，依法应当追究其刑事责任，刘祖强及其辩护人和吴名卫的上述上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人（原审被告人）董德忠诉称：其参与3月14日那次运输时并不明知是假烟。经查，案卷材料反映，董德忠在侦查阶段曾供述，2008年2月底3月初，刘祖强叫他一起到广州拉点违禁品，他问拉什么违禁品，刘摆了下手，做了个夹烟的动作，他就知道是去拉假烟。董德忠在辨认了公安人员出示的成都市金牛区烟草专卖局金烟专（2008）字第JN089Y号卷宗后还供述，2008年3月14日这次是刘祖强和他按照老板的要求将假烟卸到成都鸿瑞纸品仓房后，下午就被查了。上述董德忠的供述与同案被告人刘祖强的供述相互印证，并经一审法庭质证、认证，具有合法性和证明力。董德忠诉称其不明知3月14日是运输假烟的辩解不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘祖强、吴名卫、董德忠，原审被告人陈玉容、黄金超、陈益、蒋志国、詹勇为牟取非法利益，明知他人销售伪劣烟草制品而参与运输被查获，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。在共同犯罪中，刘祖强、吴名卫、董德忠、陈玉容、黄金超、陈益、蒋志国、詹勇起次要或辅助作用，是销售伪劣产品罪的从犯，吴名卫、陈玉容归案后有立功表现，各被告人认罪态度较好，均可依法减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。刘祖强及其辩护人诉辩称刘祖强属犯罪未遂、是从犯，吴名卫诉称其属犯罪未遂、有立功表现，董德忠诉称其属犯罪未遂。经查，其上述上诉理由原判已作认定并已依法对刘祖强、吴名卫、董德忠等人减轻了刑罚，故刘祖强、吴名卫、董德忠所提原判量刑过重，要求改判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马列兵
代理审判员 李 永
代理审判员 代云波
二○一○年七月九日
书 记 员 蔡 茂
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