（2010）川刑终字第499号(9)
29．被告人詹勇供述，约在2008年9月6、7日，陈益通知蒋志国和他开车到东莞市龙溪镇，下货后又到潮州市安普镇万花旅馆住了一晚。第二天晚上，他们三人开车到饶平的一个农场，将四百五十多件假烟装到车上，随后又等了好几个小时，一直到第二天凌晨3、4点钟，对方的货主又拉了50件假烟来一起装到车上。后他们三人将车开到汕头市装了一些塑料扫把，就把车开回来。当车到重庆时陈益说成都现在查假烟查得凶，这次转货定在资阳转。随后三人沿成渝高速路向成都走，结果在球溪时发现被人跟踪，当时陈益说不用管，开到资阳外面有人接。在快到资阳时，对面车道就有人跑过来说是公安，喊停车，陈益让蒋志国把车开走。当车刚到资阳收费站，陈益就跳车向右手边跑了，蒋志国和他连车带货被送到资阳市雁江区烟草专卖局。除上面这次外，他还运过五次假烟，他在第一次和蒋志国、陈益到饶平那个农场去装货，装完货三人到揭阳去装塑料制品的途中，蒋志国问陈益运输的是不是假烟，陈益说是，他就知道运输的是假烟。老魏有个货车，车牌号是川J07482,几乎每次他们从广州拉假烟回成都下货时老魏都在，有时老魏的爱人也在，主要是来帮忙下假烟。每次运假烟回到成都就直接将车停在三环路周边的辅道上，陈益打电话联系接假烟的人，通常情况下不止一个接假烟的人。因为他刚开始学车，是去练的，因此没好跟陈益谈工钱的事，他第一个月拿了800元运费买了个手机，随后一个月用了200元的零花钱，到目前为止，一共就得了这1 000元。
原判认为, 被告人刘祖强、吴名卫、董德忠、陈玉容、黄金超、陈益、蒋志国、詹勇为牟取非法利益，明知他人销售伪劣烟草制品而参与运输，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人刘祖强、吴名卫、董德忠、陈玉容、黄金超、陈益、蒋志国、詹勇均起次要、辅助作用，是从犯，其运输的伪劣烟草制品尚未销售，应以销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。被告人吴名卫、陈玉容被抓获后提供线索协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，被告人吴名卫、陈玉容、黄金超、陈益、蒋志国、詹勇归案后认罪、悔罪较好。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条第一款、第七十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人刘祖强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人吴名卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人董德忠犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人陈玉容犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
刘祖强及其辩护人上诉、辩护提出：烟草专卖局不具备估价的主体资格，原判以烟草部门出具的价格说明作为定案证据属认定事实错误；刘祖强2008年9月13日前参与的3次运输假烟已被行政处罚，不应累计入犯罪金额；刘祖强属犯罪未遂，是从犯，原判量刑过重，要求改判刘祖强缓刑。
吴名卫上诉提出：其涉案的三次运输假烟行为均被行政处罚过，不应累计为犯罪数额；系从犯、犯罪未遂、有立功表现，原判量刑过重，要求改判。
董德忠上诉提出：其参与3月14日那次运输时并不明知是假烟，原判量刑过重，要求改判缓刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）刘祖强、吴名卫、董德忠，原审被告人陈玉容、黄金超、陈益、蒋志国、詹勇为牟取非法利益，明知他人销售伪劣烟草制品，仍分别于2008年3月14日、8月18日、8月30日、9月13日参与运输伪劣烟草制品被查获。其中，刘祖强参与运输伪劣烟草制品四次，货值金额8 969 350元；吴名卫参与运输伪劣烟草制品三次，货值金额7 449 450元；董德忠参与运输伪劣烟草制品二次，货值金额4 848 320元；陈玉容参与运输伪劣烟草制品三次，货值金额7 449 450元；黄金超参与运输伪劣烟草制品一次，货值金额1 489 450元；陈益参与运输伪劣烟草制品一次，货值金额1 519 900元；蒋志国参与运输伪劣烟草制品一次，货值金额1 519 900元；詹勇参与运输伪劣烟草制品一次，货值金额1 519 900元。上述事实，有经一审庭审出示、辩认和质证的物证、书证、货值金额鉴定、证人证言及被告人供述等证据予以证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
上诉人（原审被告人）刘祖强及其辩护人诉、辩称：烟草专卖局不具备估价的主体资格，原判以烟草部门出具的价格说明作为定案证据属认定事实错误。经查，最高人民法院、最高人民检察院{法释（2010）7号}《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。”本案中，因买卖伪劣烟草制品的犯罪嫌疑人未到案，其成交价或约定交易价格无法查明，原判依据烟草部门出具的价格清单、价格说明及四川省烟草专卖局川烟计（2008）10号文件，以四川等西部十省（市区）烟草专卖局（公司）协商达成一致的县级烟草公司的统一批发价格计算本案的货值金额，已属从有利于被告人的角度出发就低认定了犯罪数额，其认定依据并无不当。刘祖强及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立。
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