（2010）宁刑终字第37号
宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）宁刑终字第37号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马克霞，女，1964年3月9日出生，回族，小学文化，宁夏同心县人，农民，住宁夏同心县韦州镇石峡村。2009年9月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏盐池县公安局刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕，现羁押于宁夏盐池县看守所。
原审被告人李占金，男， 1965年7月2日出生，汉族，小学文化，陕西省吴起县人，农民，住陕西省吴起县白豹镇杨园子村。2009年9月18日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宁夏盐池县公安局刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕，现羁押于宁夏盐池县看守所。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人民检察院指控原审被告人马克霞犯贩卖毒品罪、原审被告人李占金犯非法持有毒品罪一案，于2010年3月15日作出（2010）吴刑初字第13号刑事判决。宣判后，原审被告人马克霞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判决认定：2009年9月17日，被告人李占金(系吸毒人员）电话联系被告人马克霞欲购买毒品，并于当日从陕西省定边县乘车到达宁夏同心县韦州镇石峡村马克霞家中，从马克霞手中购买毒品海洛因58克。当日17时许，被告人李占金携带毒品返回至宁夏盐池县冯记沟乡马儿庄村时被盐池县公安局民警查获，当场从其身上缴获白色圆柱状可疑物58克。经被告人李占金指认，被告人马克霞在其家中被抓获，并从被告人马克霞手中及家中查获白色粉状、块状可疑物四包共计5克。经刑事科学技术鉴定，缴获的可疑物均含有毒品海洛因。
上述事实，有公诉机关当庭出示的接受刑事案件登记表、案件侦破经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片、扣押的手机、毒品称量记录、毒品鉴定及上交收据、手机通话清单、尿检报告、户籍证明、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马克霞无视国法，贩卖毒品海洛因63克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李占金为吸食而购买持有毒品海洛因58克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人马克霞犯贩卖毒品罪、被告人李占金犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予支持。被告人马克霞贩卖毒品牟取非法利益，其非吸毒人员，从其手中及家中查获的四包共计5克毒品海洛因应视为其贩卖的毒品；其贩卖的58克毒品虽然海洛因含量较低，毒品也没有流向社会，但贩卖毒品的犯罪行为本身具有社会危害性。故被告人马克霞的辩护人所提从被告人马克霞手中及家中查获的5克毒品海洛因不能认定为贩卖，应认定为非法持有的辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出马克霞贩卖的58克毒品海洛因含量较低，毒品没有流向社会，社会危害性小的辩护意见符合案件事实。被告人李占金检举揭发他人犯罪线索，并积极协助公安机关将其抓获，具有立功表现，虽其当庭辩解毒品不是从被告人马克霞手中购买的，但不影响其立功情节成立，可对被告人李占金减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百四十八条、第六十八条第一款、第六十四条之规定，作出判决：被告人马克霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币1万元（未缴纳）；被告人李占金犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；作案工具手机二部依法予以没收。
宣判后，原审被告人马克霞不服，提出上诉。
上诉人马克霞提出的上诉理由是：涉案毒品纯度低，危害性较小，上诉人系初犯、偶犯，且认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院从轻量刑。
经审理查明，原判认定上诉人马克霞犯贩卖毒品罪、原审被告人李占金犯非法持有毒品罪的事实清楚，有下列证据予以证实：
一、接受刑事案件登记表、案件侦破经过、情况说明，证实公安机关从李占金身上查获毒品海洛因58克，后在李占金的协助指认下在马克霞家中将其抓获，并当场从马克霞家中查获白色粉、块状毒品四包共计5克；
二、搜查笔录、扣押物品清单及照片、物证手机，证实从李占金、马克霞身上及家中搜查、扣押的物品的种类及特征，已经李占金、马克霞一审当庭辨认无异议；
三、毒品称量记录、毒品鉴定、上缴收据证实，从李占金身上查获的毒品称量为58克，从马克霞手中及家中查获白色粉状、块状可疑物四包共计5克，经鉴定均检出毒品海洛因成分，已依法上缴宁夏回族自治区禁毒办；
四、书证汽车票，证实李占金于2009年9月17日从陕西省定边县乘车到达宁夏盐池县；
五、手机通话清单证实，李占金持号码为15891417060的手机与马克霞所持号码为13079570995的手机在2009年9月17日通话情况；
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