（2010）宁刑终字第116号(4)
25.宁夏银星能源股份有限公司出具的《关于收取出售云南新华房地产项目部摩尔大厦房款的说明》及收取房款的相关记账凭证、专用发票、收据、银行收款凭证、电子汇划款补充单、说明，《关于应收石胜利等三人出售车位款未冲账的说明》及会计科目余额表等证实，截止2008年12月24日，石胜利等人通过电汇、交现金等形式支付摩尔大厦售房及车位款共计21410731.68元，尚欠75万余元车位款因该公司未依约解除车位租赁合同已无法收回，减去石胜利等人缴纳的30060元税款后，余额719948.10元，因未经董事会决议通过，无法作呆坏账核销，至今仍以应收款挂账。
原判认为，被告人李军身为公司工作人员，在担任银星能源股份有限公司董事会秘书、特殊资产管理公司总经理期间，伙同公司返聘为云南房地产项目部经理的原审被告人牛长安，利用职务之便，在受公司委托出售云南房地产过程中，以低价出售为条件，共谋向他人索贿30万元。在索贿过程中，被告人李军又超出与被告人牛长安共同索贿30万元多索贿72万元。被告人李军共同索贿30万元，单独索贿72万元，二人共索贿102万元，个人分得90万元。被告人牛长安共同索贿30万元，个人分得12万元。在共同受贿犯罪中，被告人李军具体实施索贿行为，起主要作用系主犯，被告人牛长安积极参与，共同预谋，起次要作用系从犯，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，作出以上判决。
原审被告人李军及其辩护人的上诉理由是，“上诉人自动投案，2010年5月1、2日的两份笔录证明，上诉人既非被检察机关传唤，亦未被确定为犯罪嫌疑人。其次，上诉人在2010年5月2日接受询问时，主动交代全部犯罪事实。而事后，检察机又将该询问笔录改为讯问笔录，同时告知上诉人不影响自首的成立，让上诉人签名按印。根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条的规定，恳请二审法院依法认定上诉人的自首情节，以彰显法律的公正和严肃”。
本院审理查明：上诉人李军、原审被告人牛长安犯非国家工作人员受贿罪的事实与一审认定的事实相同，且上诉人李军、原审被告人牛长安无异议并认可，本院对一审查明的事实予以确认。认定这些事实有立案决定书、询（讯）问笔录、户籍证明、宁夏发电集团有限责任公司企业法人营业执照及章程、授权委托书、被告人的供述、证人证言、昆明市房屋所有权登记审批表、商品房买卖合同及被告人在中行昆明市白云路支行的取款凭条等证据，这些证据来源合法、客观真实、与本案有直接的关联性，当庭经质证，均无异议。故本院对一审认定采信的证据予以确认。
本院认为：宁夏银星能源股份有限公司是上市公司，其股权结构是由宁夏回族自治区人民政府、宁夏发电集团、华电国际电力股份有限公司、北京能源投资有限公司、宁夏电力投资集团有限公司组成的股份有限公司，不属于全资国有公司，不是国有企业。上诉人李军是宁夏银星能源股份有限公司的工作人员，不具备国家工作人员主体资格。上诉人李军受该公司总经理书面委托，代表公司处理摩尔大厦事宜，在出售摩尔大厦过程中，以降低房屋报价，索取他人贿赂，构成非国家工作人员受贿罪。
关于5月1、2日三份笔录修改的问题，经查，在侦查阶段公诉机关于6月13日将5月1、2日三份 “询”问笔录改为“讯”问笔录，并且要求上诉人加摁手印。但这种事后修改的作法，违背了客观事实的延续过程，故应当以原始的“询”问笔录来印证案件事实。上诉人李军在接到单位的电话后，5月1日（节假日期间）立即从外地赶回来，下飞机后直接到检察机关接受询问，并且在当天承认收石胜利等人102万元的事实。检察机关于5月3日对犯罪嫌疑人实施刑事拘留。因此，上述过程证明上诉人李军是在未受到检察机关的“讯”问和采取强制措施下，主动、直接向人民检察院投案，如实坦白自己的主要犯罪事实和供述与原审被告人牛长安共同受贿的犯罪事实。其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行……。”规定的两个客观要件，自首是成立的。一审法院认为“被告人李军在其受贿事实已被司法机关调查，且被检察机关“讯”问后，主动交代了自己受贿的犯罪事实，并坦白了同案犯牛长安的犯罪事实，其行为不符合法律规定的自首条件，应属坦白交待犯罪事实，可依法酌情从轻处罚的认定是欠妥的，应当予以纠正。根据刑法第六十七条一款的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚”，第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的规定，本院考虑到上诉人李军犯罪动机、手段、情节、后果，针对本案的客观事实，宁夏银星能源股份有限公司亦要求法院对上诉人李军减轻处罚的意见。上诉人李军犯罪情节较轻、社会危害性较小、系初犯、偶犯，可以在法定刑以下减轻处罚。综上，上诉人李军认为自己自动投案，主动交代全部犯罪事实，是自首的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款、第六十七条一款、第一百六十三条第一款的规定，判决如下：
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