（2010）宁民终字第71号(2)
一、被告宁夏道森纺织纤维有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告宁夏庆元建设实业有限公司支付工程款4865291．33元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2008年12月7日至2009年10月19日的利息。
二、反诉被告宁夏庆元建设实业有限公司于本判决生效之日起二十日内向反诉原告宁夏道森纺织纤维有限公司支付维修费10万元。
三、驳回反诉原告宁夏道森纺织纤维有限公司的其他诉讼请求。
道森公司上诉称：原判判令道森公司承担逾期交工违约金20万元不当。请求依法撤销一审判决中第三项判决；并改判由被上诉人承担逾期竣工违约金20万元以及承担二审诉讼费用。事实及理由：1、上诉人与被上诉人于2006年9月30日签订建筑施工合同，该合同约定由被上诉人承建上诉人在灵武市羊绒工业园区的厂房工程，约定自2007年5月1日前竣工。同时该合同专用条款第35.2条约定逾期竣工的，“按工程总造价的千分之二每日支付违约金”。但工程由于被上诉人的原因，直到2008年10月20日前才竣工。被上诉人的行为实际上属于逾期竣工的违约行为，根据双方合同约定理应承担违约赔偿责任。2、本案涉及的合同是先开工建设，然后才签订的施工合同。一审判决查明，工程在2003年开始建设，2005年5月至8月份，部分厂房已经验收合格，在这种情况下，双方才于2006年9月30日签订施工合同，所以这个合同中涉及到按工程进度拨款的约定实际上已无任何意义，因为被上诉人实际上也是以自己垫资的承诺来完成工程建设的。因此一审法院以我方存在“未及时支付工程款，在履行合同过程中也存在违约情形”，对20万元违约金的诉讼请求不予支持，显然判决不当。3、从双方签订的合同约定看，即便是甲方不能按进度拨款，施工人也不应当自行停工，而应当征得工程师的同意。但在本案中没有经工程师确认的证据。（2）在13.2条约定承包人在13.1条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。就此施工方也未按此规定办理。（3）一审庭审中，上诉人就补偿条款第47.3条的合同内容真实性提出异议。综上所述，上诉人认为一审判决存在部分事实认定不准，违约责任划分不清的情形。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人主张工程于2008年10月交工，属于我方的违约行为。但这是因为上诉方没有履行按约定支付进度款的义务，导致工程延期交工。2、虽然涉案工程是先开工后签订合同，但恰恰是在双方2006年签订的合同替代了之前的口头约定，上诉人在合同签订后并没有按照合同的约定履行义务，故其应当承担迟延付款的违约责任，并应承担因迟延付款而导致延期交工的责任。
二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定道森公司未按合同约定支付工程款的行为构成违约并无不当。道森公司上诉称是被上诉人迟延竣工，对于自己违约付款的行为认可，但主张合同是后签订的，先前的违约付款行为，不能成为被上诉人迟延竣工的理由，原判不支持其20万元违约金的诉讼请求不当。经审核，上诉人道森公司的该上诉理由不能成立，庆元公司主张后签订的合同是对先前双方的口头约定的书面确认，该主张符合双方所签订的合同目的，应予确认，后签订的合同对双方当事人均有约束力。庆元公司迟延竣工的原因是道森公司迟延付款造成的，庆元公司根据合同约定，有权在道森公司迟延付款时停工，因此，停工的责任应当由道森公司承担。道森公司上诉称停工应当有工程师的确认，是依据双方签订的《建设工程施工合同》第13.1条的规定。经审核，庆元公司在道森公司违约付款时未经工程师确认即停工，也构成违约，应当认定，造成工程工期延误，双方均有过错，但道森公司应当承担主要责任。因此，原判未支持道森公司主张由庆元公司承担20万元违约金的反诉请求是正确的。上诉人道森公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审实体判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费4300元，由宁夏道森纺织纤维有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
代理审判员 魏元景
代理审判员 丁长青
二〇一〇年十月二十七日
书 记 员 张娜瑞
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