（2010）宁民终字第23号(2)
一审诉讼中，民生公司对于邦得公司起诉的加固工程未表异议，对于裂缝修补工程认为应按实际工程造价结算工程款项。为此，民生公司申请对裂缝修补工程每米造价进行司法鉴定，原审法院委托司法鉴定中，邦得公司不予积极配合。2009年11月12日，宁夏圣方建设工程咨询有限公司作出宁圣鉴发2009年(152)号《艾依水郡幼儿园加固工程表面封闭裂缝修补工程造价单价鉴定报告》，结论是裂缝修补工程每米造价为133.51元。经质证，民生公司认为鉴定价比市场价偏高，但表示认可；邦得公司认为双方签订的补充协议是固定价，对鉴定结论不予认可。
原审法院认为，邦得公司与民生公司所签订的幼儿园加固工程合同和裂缝修补工程补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同及补充协议所涉及的工程量和造价，均明确约定按实际工程量结算，工程采用固定综合单价结算，在履行合同中裂缝修补施工方法发生了变化，经双方协商一致均采取表面封闭的施工方法，属合同的变更，因施工方法不同工程造价也不同，补充协议约定的工程固定综合单价也应作调整，邦得公司的二次报价每米383.74元虽然在补充协议的价格范围之内，但属单方要约，双方并未达成合意。邦得公司坚持按补充协议约定价格结算工程款的理由不能成立。邦得公司对于加固工程单方作出的项目结算单的款项，民生公司未表示异议，应予以确认；邦得公司对于裂缝修补工程单方作出的项目结算单，因施工方法发生变化，针管损失并未实际发生，应从中扣除。诉讼中经民生公司申请作出的司法鉴定，应作为确认合同变更后的结算依据。双方对于已付工程款及已完成裂缝修补长度无异议，应予以确认。综上，邦得公司的工程款为加固工程599077.32元、裂缝工程387693.81元(裂缝修补133.5l元／m×2331m =311211.81元、脚手架费用10元／㎡×5000㎡=50000元、材料测试费10000元，以上总计371211.81元，另加1％电费3712.1元、3.44％税金12769.9元)，以上总计986771.13元，减去已付工程款228072．54元，下剩工程款为758698.59元。应由民生公司承担付款责任；邦得公司主张由民生公司支付违约金，因双方未能就工程款结算达成一致，故邦得公司主张的违约金不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、宁夏民生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上海邦得建筑加固工程有限公司下剩工程款项758698.59元; 二、驳回上海邦得建筑加固工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19371元，由邦得公司负担10371元、民生公司负担9000元；鉴定费5000元，双方各负担2500元。
邦得公司上诉请求：按补充协议约定的固定综合单价，改判由民生公司支付裂缝修补工程款940112.89元；判由民生公司支付违约金15万元(一审未判决)；一、二审诉讼费由民生公司承担。主要事实及理由：一、对裂缝修补工程，应按补充协议约定的固定综合单价结算工程价款。第一、本案中的固定综合单价是双方对施工中采取的两种施工方法，经协商所确定的固定统一结算单价，不论采取哪种施工方法，均应按此固定单价结算工程价款。第二、实际施工中，两种施工方法均采用，且其用料基本相同，区别不大。第三、补充协议约定的按固定综合单价结算，是工程量清单计价结算的主要方式，根据国家标准《建设工程量清单计价规范》第4.7条、4.8条、4.9条规定，建筑工程凡执行工程量清单计价结算的，均应按合同约定的固定单价结算工程价款。第四、对于裂缝修补工程结算单价的认定，本案应适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，一审判决适用该解释第16条，属适用法律错误。本案应按合同约定结算，不应对结算单价进行委托鉴定，更不能将鉴定单价作为结算依据。二、被上诉人应按合同约定承担违约金。根据加固工程施工合同第6条、第11条约定，民生公司既未足额及时支付工程进度款，也未及时办理结算手续并支付工程款，其行为已构成违约，应按合同约定及相关法律规定，支付违约金或拖欠工程款利息。
民生公司答辩称，原审法院认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。
在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。
邦得公司在二审时提交了四份证据：证据一，报价邀请书，证明在涉案工程邀请招标时，被上诉人要求上诉人按固定综合单价报价。证据二，关于裂缝修补的施工说明，证明：在用针管注射法无法施工的情况下，上诉人申请将施工方法变更为表面封闭法，得到了被上诉人及监理单位的批准；表面封闭法的做法是先涂刷4遍环氧树脂注射浆，然后再反复刮涂3遍多道裂缝封缝胶，所用材料与针管注射法基本相同，二者的区别为是否使用针管。证据三，艾依水郡幼儿园加固项目施工组织设计，证明根据设计单位提出的裂缝修补处理方案，上诉人投标时提出的裂缝修补方法有表面封闭法和针管注射法两种，固定综合单价是对两种施工方法的综合报价。证据四，照片5张，证明在施工中部分采用了针管注射方法，这与监理日志及证据二证明的施工情况相符。
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