（2010）宁民终字第23号(3)
民生公司对上述证据一的真实性有异议，认为不属于新证据，对证据二的真实性有异议，认为违反证据规则，不应作为二审新证据，且举证期限届满未出示原件，不予认可；对证据三的真实性不表异议，但对其证明目的有异议，认为邦得公司曲解了施工组织设计单位的目的，这是对三种施工方法的介绍，并没有确定二种施工方法价格是一样的；证据四，无法确定照片是在哪里拍的，也看不出施工现场。
对邦得公司提交的证据一，由于其未能提供该电子邮件的原始载体，民生公司对其真实性也不予认可，本院不予采信；对证据二，不属于新证据,本院不予采信；对证据三，该证据一审时民生公司曾向法院提交，民生公司对其真实性无异议，但该证据不能证明邦得公司提出的固定综合单价是对两种施工方法的综合报价，故本院不予采信；对证据四，无法确定是否是本案施工现场，本院亦不予采信。
民生公司在二审中未提交新的证据。
邦得公司对原审法院查明的事实提出了四点异议，1、原审判决第3页倒数第8行，认为双方确定了两种施工方法，不存在施工方法变化的问题。2、第4页第4行，工程施工完毕后，民生公司不执行合同约定的结算单价，在这种情况下，邦得公司提出报价。3、双方对变更施工方法的价款，合同中已有明确约定，不存在另行确定结算单价的问题。4、第5页第2段倒数第3行，鉴定结论有两种，另外一种是执行合同报价。民生公司对原审法院查明的事实不表异议。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有二点：一是应以何种价格作为裂缝修补工程价款的计算依据；二是民生公司应否支付违约金。
关于应以何种价格作为裂缝修补工程价款的计算依据的问题。邦得公司与民生公司所签订的幼儿园加固工程合同和裂缝修补工程补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效。虽然在2008年2月19日双方签订的《艾依水郡二期幼儿园加固工程施工合同》补充协议中约定，幼儿园裂缝修补工程采用固定综合单价，工程竣工后以实际工程量结算的承包方式，但由于在实际施工过程中，用针管注射法无法将胶水注入裂缝内，邦得公司提出了裂缝修补全部做表面封闭工程变更申请，得到了民生公司、监理公司、设计院的一致同意，邦得公司遂采用变更后的表面封闭法对工程进行了施工，这表明，本案中裂缝修补工程的施工方法发生了变化，由于施工方法不同，从而导致工程的造价也不相同，双方对采用表面封闭法施工如何计算工程价款又未做约定，在此情况下，原审法院依据民生公司的申请，对该工程造价进行鉴定，并依据每米133.51元的鉴定价最终确定工程的总价款，并无不当。邦得公司认为本案应当按照合同约定的固定综合单价结算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于民生公司应否支付违约金的问题。由于在合同履行的过程中，双方未能及时结算是因当事人就裂缝修补工程价款一直未能达成一致意见，故邦得公司认为民生公司应支付违约金的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10824元，由上海邦得建筑加固工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康国华
代理审判员 魏元景
代理审判员 陈学军
二〇一〇年七月二十日
书 记 员 雍吉军
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