（2010）宁民终字第51号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）宁民终字第51号
上诉人（原审原告）：欧青，男，满族，1965年4月13日出生，江苏省人，原系西北证券有限责任公司员工，住银川市兴庆区增设巷14-2-201室。
委托代理人：胡曙雁，永合律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：陈贵英，永合律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：西北证券有限责任公司破产清算组。住所地：银川市兴庆区民族北街15号。
负责人：戎生灵，该清算组组长。
委托代理人：孙博，该清算组工作人员。特别授权代理。
委托代理人：李婷，该清算组工作人员。特别授权代理。
上诉人欧青为与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组（以下简称西北证券公司）劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2008）银民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。经本院审理，认为原判认定事实不清，裁定发回重审。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2010年5月13日做出（2010）银民初字第1号民事判决。原审原告欧青仍然不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人欧青以及委托代理人胡曙雁、陈贵英，被上诉人西北证券公司的委托代理人孙博、李婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告欧青于1999年10月在西北证券公司工作。2001年3月1 6日，原告欧青与西北证券公司签订了期限为两年的《劳动合同书》，合同期限自2001年1月1日起至2002年12月31日止。2001年5月起，原告未再上班，2002年9月19日、2003年2月26日原告向被告提出情况反映及申请要求安排工作、补齐经济损失。被告于2003年3月17日做出《关于对欧青申请上岗等事宜的答复》，决定：1、对欧青要求被告补齐二年来的经济损失和待遇，经复查，被告对欧青的有关处理并无不妥；2、对欧青提出上岗的申请，请自收到本答复后3日内到公司人力资源部报到。该答复未送达原告。被告向原告每月发放349.59元至2005年2月。2005年3月，被告向社会保险事业管理部门申报了减少基本养老保险缴费人员表，在该表中被告对原告以辞退为减少原因进行了减少申报。被告为原告缴纳的养老保险费，缴至2005年3月停止，并自2005年3月停止向原告发放工资。
2006年7月1 3日，原告向宁夏回族自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2006年8月1日以原告的仲裁请求已超过仲裁申诉时效，做出不予受理通知书。原告诉至法院，请求判令：1、被告补发原告工资每月5600元(自2005年3月至实际支付之日止)。2、被告返回原告的人事、工资档案。3、被告将原告的养老、失业、医疗保险手续移交给原告，如不能移交，应给原告补发养老保险费(以实际发生为准)。4、被告因非法解除(辞退)原告，支付劳动补偿费60000元(3000元／年×20年=60000元)。5、诉讼费由被告承担。
原审另查明，西北证券公司于2007年1月进入破产程序，现破产程序未终结。
上诉人欧青上诉称：首先，一审判决对本案争议的主要事实没有查明，有以下几方面：
1、上诉人未上班的原因。上诉人自2000年起，对公司管理问题提出了自己的看法和意见，即遭到来自公司领导的打击和不公平对待，造成上诉人在单位无岗可上的局面。在判决书第4页中就有被上诉人提交的2003年3月1 7日《关于对欧青申请上岗等事宜的答复》中就能够证实上诉人未上班的原因是无岗可上、无法上班，而不是上诉人本人好逸恶劳、违纪等个人原因造成的。因此，一审对此事实是应当能够查清，而未查明。
2、上诉人是在被上诉人没有破产前即被非法辞退的事实，而非破产清算时自然终止劳动关系的。
3、关于工龄及工种职务职称的事实没有查明。1999年宁夏伊斯兰国际投资控股有限公司与被上诉人合并重组，上诉人与被上诉人建立了劳动关系。由于企业合并重组事实，上诉人的人事工资关系一直是连续不断的，工种(职务)一直是干部，技术等级一直是工程师。上诉人的工龄早已超过十年。属于劳动合同法规范的无固定期限的劳动关系。由于社会开展了全员劳动合同制，所以从2001年开始被上诉人与上诉人之间签订了劳动合同。但是，这并不代表上诉人的劳动关系的开始，只是反映了劳动合同制的实行。所以上诉人的工龄按照劳动法规的规定是要延续计算的。一审判决在工龄事实没有查清的情况下，做出上诉人工龄8年的认定是错误的。
4、一审判决第四页采信庭审后调解过程中被上诉人提交的一份证据，上诉人认为该证据是在庭审后四个月后提交的，早已超过举证期限，不应当采信。
其次，由于一审对本案争议的主要事实没有查明和查清，导致适用法律错误和认定错误。《中华人民共和国劳动法》总则第三条详细列举了劳动者享有的权利，其中平等的就业权是最基本的劳动权利，而上诉人在被上诉人处所遭受的无岗可上的“待遇”，恰恰证明了被上诉人严重侵犯了上诉人的最基本的劳动权利，所以上诉人希望法院能够给自己一个公平、公正的说法，证明被上诉人的行为的违法性。同样是《劳动法》第50条“……不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，第91条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；”，第98条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案经过发回重审，一审法院此次做出的判决，仍然没有将上诉人提起的劳动争议诉求的主要争议问题认定准确，根本没有对上诉人被非法辞退的事实进行判断，被上诉人属于何种法律责任?而是仍然延续原一审判决的断案思路：转移争议的主要矛盾和问题，根本没有从依法维护劳动者的合法权益的角度出发进行是非判断! 劳动法及众多的劳动法规当中，有专门规定违反和解除劳动合同的经济补偿办法和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法以及有关工资、工龄方面的规定。可是一审判决在没有法律依据的情况下判决被上诉人给上诉人按349.60元补发工资，显然与法相悖。另外适用《劳动合同法》判令被上诉人承担经济赔偿金所依据的事实错误，其次是适用该法严重不当。综上，请求：1、二审人民法院依法对上诉人“未再上班”、被非法辞退及工龄等事实进行重新查明；2、二审法院准确适用劳动法及相关法律法规，依法确认被上诉人严重侵害上诉人劳动权利和非法辞退上诉人造成上诉人工资被非法拖欠、养老、医疗保险被减少中断的法律责任，并依法判令被上诉人承担非法辞退的法律责任，依法改判被上诉人给上诉人按本人在岗工资标准补发工资数额和支付6万元经济赔偿金的民事责任；3、上诉费由被上诉人方承担。
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