（2010）宁民终字第51号(3)
经本院二审查明，上诉人欧青称其1987年被分配至原宁夏信托投资公司参加工作，1998年随宁夏信托投资公司并入宁夏伊斯兰信托投资公司工作，直至1999年再次因公司重组到西北证券公司工作。被上诉人西北证券公司对该事实未表异议。2001年3月16日，被上诉人西北证券公司与上诉人欧青签订了一份为期两年的《劳动合同》，合同期限至2002年12月31日止。2001年1月1日，上诉人欧青被安排到被上诉人的研究发展部工作。2001年5月，上诉人欧青得知西北证券公司已经在两个月前将自己安排待岗，并被扣发了两个月的工资，待岗工资为349.59元。2002年9月19日、2003年2月26日上诉人欧青向被上诉人西北证券公司提出申请，要求安排工作、补偿经济损失。被上诉人西北证券公司没有给欧青答复。虽然西北证券公司在诉讼中提交了一份《关于对欧青申请上岗事宜的答复》，但没有证据证明该份答复已经送达给了欧青。2005年3月，被上诉人西北证券公司向社会保险事业管理部门申报，以辞退为由停止缴纳欧青的养老保险金，并停止发放欧青工资，但被上诉人西北证券公司没有告知欧青本人。直至2006年7月6日，上诉人欧青获知被上诉人西北证券公司即将破产的消息，委托律师调查被上诉人西北证券公司为其向社会保险事业管理部门缴费情况时，才得知自己的养老保险已经因被辞退而停止缴纳。2006年7月13日，欧青向宁夏回族自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2006年8月1日以欧青的仲裁申请已经超过仲裁申诉时效为由，做出不予受理通知书。2006年8月18日，欧青向法院提起诉讼。
另查明，西北证券于2007年1月进入破产程序，现破产程序未终结。欧青在原公司任深圳证券营业部经理，在公司重组后在西北证券公司工作期间，先后任西北证券公司投资一部副经理、西北证券公司研究发展部高级经理。
本院认为，上诉人欧青自1987年按照当时的国家政策被分配参加工作，至2001年3月16日与被上诉人西北证券公司签订劳动合同时已经连续工作超过10年期限。上诉人欧青与被上诉人西北证券公司建立了劳动关系。在劳动关系存续期间，由于上诉人欧青与被上诉人西北证券公司主要领导发生工作分歧，被安排下岗，在上诉人欧青多次要求解决上岗工作问题没有得到被上诉人答复的情况下，被上诉人西北证券公司将上诉人欧青辞退，而且并未通知欧青本人。由于被上诉人西北证券公司没有举证证明其辞退上诉人欧青的理由，也没有通知欧青本人，上诉人欧青被用人单位西北证券公司非法解除了劳动关系，本案应属于劳动争议纠纷，一审法院受理并审理本案程序合法。实体上，由于被上诉人西北证券公司违反《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，没有履行辞退劳动者应当提前30日以书面通知形式通知劳动者本人的法定义务，同时也违反《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，没有举证证明劳动者欧青存在该条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。西北证券公司单方解除与欧青的劳动关系应属非法解除劳动关系的行为，西北证券公司应当承担非法解除与欧青劳动关系的法律责任。即按照《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定、中华人民共和国劳动部劳部发（1995）223号规章的规定《关于发布违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿颁发的通知》应当承担赔偿欧青劳动关系存续期间的正常工资收入损失、向欧青支付经济补偿金、赔偿因减少欧青社会保险费缴纳造成的损失的法律责任。具体为：关于欧青的劳动报酬问题。由于用人单位西北证券公司一直不提供完整、准确的欧青的工资档案，无法确定欧青的正常工资标准，西北证券公司应当承担举证不能的主要责任。上诉人欧青也没有提供能够证明其正常情况下的每月工资收入的证据，欧青负有一定举证不能的责任。本院根据西北证券公司给与员工破产经济补偿的平均工资标准，即每月3428.49元为欧青正常工资收入标准，西北证券公司应当以该标准承担欧青工资收入损失的赔偿责任。赔偿的期限为，自2005年3月停发欧青工资之日起计算至2007年1月止。赔偿工资计75426.78元（22个月×3428.49元/破产安置月平均工资），加付赔偿工资收入的25%赔偿金即18856.7元，共计94283.48元。西北证券公司抗辩称2005年3月双方解除劳动关系后，西北证券公司就没有再向欧青支付工资的义务了，该抗辩不能成立。西北证券公司不是依法解除了与欧青的劳动关系而是非法解除，既没有辞退的合法理由，也不符合解除劳动关系的法定程序，不符合合法解除劳动合同，依法终止劳动权利义务关系的情形，根据劳动法的规定对于用人单位做出的非法解除劳动关系的决定应当予以撤销，恢复劳动关系，少发的工资应当补发或赔偿。因此，西北证券公司的抗辩理由不能成立，不予采信；关于经济补偿金的问题。上诉人欧青根据劳动法第九十八条的规定，提出西北证券公司非法解除与其的劳动关系后，未向欧青支付经济补偿，应判决西北证券公司支付赔偿金。同时根据劳动合同法的相关规定，提出了具体的赔偿标准。由于本案不适用劳动合同法，不能适用该法的标准。同时，根据劳动法第九十八条的规定，人民法院如何执行该条的赔偿金，没有具体规定，但上诉人欧青由于用人单位非法解除劳动关系，遭受经济损失的事实客观存在，被上诉人应当承担因其违法解除其与欧青的劳动关系给欧青造成的经济损失的责任。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，人民法院可以对非法解除劳动关系的决定予以撤销，恢复欧青的劳动关系。鉴于西北证券公司已经进入破产程序，职工安置已经完成，无法恢复劳动关系，西北证券公司应当按照破产企业安置职工的政策对欧青予以安置。即由西北证券公司按照自治区批准的文件，将欧青作为正常破产企业职工按照与其他破产企业职工同等的安置标准予以补偿或予以赔偿。被上诉人西北证券公司在一审庭审结束后向法庭提交了一份宁夏回族自治区人民政府的宁政发（2006）113号文件，主张欧青的安置应当依据该文件规定的标准（自治区全区上年在岗职工平均工资标准）计算经济补偿金，但欧青提出异议，认为西北证券公司职工安置标准是在该文件之前的标准，该标准是在西北证券公司安置正常落实之后出台的政策，欧青在2005年就被非法辞退，不适用该标准。西北证券公司在庭后向本院提交了一份西北证券公司于2006年6月19日公告的西证清算字（2006）107号《西北证券公司非经纪业务系统员工安置方案（2006年6月20日调整版）》，该公告中确定西北证券公司被处置日前12个月的平均工资为3428.49元。经审核，欧青的劳动关系由于用人单位进入破产程序而无法恢复，西北证券公司应当按照正常破产职工安置方案、标准对欧青应当享有的经济补偿金予以赔偿，即应当按照西证清算字（2006）105号文件《西北证券公司非经纪业务系统员工安置方案（2006年6月20日）调整版》规定的经济补偿办法予以补偿。经济补偿金为：2005年12月9日前12个月西北证券公司全体员工的月平均工资×该员工的工龄（最高30年），即3428.49元×19年（1987年至2006年止）=65141.31元。鉴于上诉人欧青在一审起诉时请求支付劳动补偿费60000元，二审又变更为经济补偿金100800元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第156条、第184条的规定，上诉人欧青提出的超出原审诉讼请求的部分本院不予审理，经济补偿金应当按照欧青一审提出的诉讼请求60000元确定。即西北证券公司应当支付欧青经济补偿金60000元。关于欧青人事档案的问题。上诉人欧青在一审提出诉讼请求，要求西北证券公司将其人事档案移交给欧青。二审中，欧青提出的上诉请求中再次提出了返还人事档案、补办社会保险缴费手续或赔偿停止缴纳社会保险费给欧青带来的经济损失13517.55元。经审核，劳动法没有关于用人单位为劳动者办理档案移交的义务的明确规定，但劳动部1992年《企业职工档案管理工作规定》（劳动部劳力字[ 1999]33号）第18条规定，解除或终止劳动合同，用人单位应在1个月内将职工档案交其新的工作单位或者其户口所在地街道劳动部门。劳动部1996年颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期，所担任的工作。如果劳动者要求用人单位可以在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。上述这些规定对于劳动合同解除或终止时，用人单位和劳动者在工作交接过程中双方享有的权利和义务、劳动者档案移交和社会保险手续转移期限以及当事人不履行法律规定义务应当承担的法律责任等都没有明确规定。2008年施行的《劳动合同法》进行了完善，即第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”虽然本案不适用《劳动合同法》，但根据此前劳动部的相关规定，本案被上诉人应当按照正常解除劳动合同为欧青办理人事档案移交手续。欧青的社会保险关系，由于西北证券公司的原因已经被停止缴纳，无法延续补交，西北证券公司应当依法对欧青因此遭受的经济损失进行赔偿。即西北证券公司应当按照最后一次向社会保险机构缴纳欧青社会保险费的金额（按照辞退欧青之前为欧青办理的各种社会保险金额计算为准），赔偿欧青该部分损失，期限为自2005年3月起至2007年1月，西北证券公司被破产处置日止，并为欧青办理社会保险关系移交手续。上诉人欧青的该部分上诉请求理由成立，依法予以支持，原审判决部分判项应予以改判。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第七十九条、第九十八条、第九十一条第（四）项、第四十八条第二款、最高人民法院法释（2001）14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第二十条第一款、第二款和法释（2006）6号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（一）项、中华人民共和国劳动部发309号《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》、中华人民共和国劳动部1992年劳力字[ 1999]33号《企业职工档案管理工作规定》第18条、中华人民共和国劳动部1996年颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》、中华人民共和国劳动部劳部发（1995）223号《关于发布违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿颁发的通知》的规定，判决如下：
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