（2010）宁民商终字第6号(2)
原审判决送达后，东兴煤业公司不服，向本院提起上诉称，上诉人东兴煤业公司与被上诉人天意成煤焦气化公司买卖合同纠纷一案，一审法院认定欠款事实无误，但适用法律不当。主要理由如下：1.一审法院混淆了买卖合同与借款合同的概念，本案非借贷关系，以人民银行的贷款利率计算违约金，没有法律依据；2.被上诉人在《协议书》签订后至一审法院受理案件前，两年多没有行使撤销权，已经丧失了请求人民法院减少违约金的权利；3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张的违约金过高要求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上诉人与被上诉人签订的《煤炭供应合同》，上诉人每个月供应煤炭15000吨，每吨不含税利润为每吨10元。即上诉人每月收入15万元，每年180万元，两年360万元。因被上诉人两年多的违约行为，给上诉人造成的损失远远大于上诉人主张的1518219元违约金，一审法院不但不应该减少，还应该增加。一审法院既然认为应该按约定支付违约金，就应该根据诚实信用原则、公平原则、预期利益及被上诉人严重违约的事实和法律维护上诉人的合法权益，不能无视上诉人损失的事实，以不当的法律（判决书也没有引用具体法律条文）裁决本案。综上，请求：1.改判被上诉人天意成煤焦气化公司支付上诉人东兴煤业公司违约金1518219元；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人天意成煤焦气化公司负担。
被上诉人天意成煤焦气化公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予以维持。上诉人的上诉请求于法无据，请求予以驳回。
二审中，双方均未提交新的证据，均坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见，并对一审查明的基本事实均无异议。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人之间订立的《煤炭供应合同》、《补充协议书》及《协议书》是双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，原审判决对此认定正确。合同一经成立，即具有法律约束力，双方当事人应自觉遵守，按照约定各自履行自己的义务。本案被上诉人天意成煤焦气化公司未按约定付清煤款，已构成违约，应承担相应的违约责任。
本案二审的焦点是：双方当事人协议约定的违约金是否过高，如过高如何调整的问题。
本案上诉人东兴煤业公司当庭主张双方约定的违约金的计算方法，即：每月剩余本金的4%，是比照上诉人每月有15万元的利润约定的。由此可以看出上诉人在双方终止《煤炭供销合同》及《补充协议》后，订立付款《协议书》时已经预见到如果被上诉人不能及时支付货款，可能给上诉人造成与其所得利润相同的损失。对于上诉人要求被上诉人支付违约金1518219元是否属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，由于上诉人没有提交证据证明其存在损失方面的证据，致使本案无法直接利用损失与违约金进行比照，衡量违约金是否属于“过分高于造成的损失”的情形。因此，可依上诉人主张的每月15万元利润为参照根据衡量违约金是否过高。
一审庭审中天意成煤焦气化公司当庭申请减少违约金，原审法院在查明事实的基础上依法对违约金进行调整符合法律规定，但原审法院以银行贷款利率计算违约金显然调整的过低，不能兼具违约金惩罚性及补偿损失的性质，未充分考虑到当事人约定违约金的目的，有违当事人私权自治的民法原则。虽然可依上诉人东兴煤业公司主张的每月15万元利润为参照依据衡量违约金是否过高，但由于双方当事人在订立付款《协议书》后被上诉人先后7次付款，逐步降低了应付货款的数额，因逾期付款造成的损失明显不能等同于上诉人的所得利润，应低于上诉人主张的利润额。因此，违约金的数额应适当减少，根据双方的约定，酌情以每月剩余本金的1.5%计算违约金为宜，以被上诉人支付上诉人7次货款的时间分段计算，违约金合计506423元。
综上，上诉人东兴煤业公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，判决被上诉人天意成煤焦气化公司支付上诉人东兴煤业公司煤款1138943.6元正确，但对违约金的调整不当，本院依法应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2009）卫民商初字第20号民事判决；
二、被上诉人中卫市天意成煤焦气化有限责任公司支付上诉人鄂尔多斯市东兴煤业有限责任公司煤款1138943.6元、逾期付款违约金506423元，合计1645366.6元，于本判决书生效后十日内付清。
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