（2010）沪高行再提字第1号
上海市高级人民法院
行政判决书
（2010）沪高行再提字第1号
原审上诉人（一审原告）胡才君，男，1964年10月14日出生，汉族，住上海市浦东新区川沙新镇新德路735弄11号502室。
委托代理人高善来，男，1962年11月9日出生，汉族，住上海市浦东新区莱阳路4279弄7号201室。
原审被上诉人（一审被告）上海市浦东新区城市管理行政执法局，住所地上海市浦东新区杨高南路3438号。
法定代表人吴福康，局长。
委托代理人李剑瑜，上海豪珈律师事务所律师。
原审上诉人胡才君与原审被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局因确认房屋拆除行为违法并要求行政赔偿一案，上海市第一中级人民法院于2009年6月23日作出（2009）沪一中行终字第179号行政判决，已经发生法律效力。本院于2010年3月22日作出（2009）沪高行监字第186号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年5月21日公开开庭审理了本案。原审上诉人胡才君及其委托代理人高善来、原审被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局（以下简称“浦东城管执法局”）的委托代理人李剑瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市浦东新区人民法院一审查明，2001年12月6日，胡才君以上海浦东新区孙桥交通运输管理站的名义与上海浦东新区高行镇行西村民委员会签订协议，租赁本市老杨高路2359号土地7亩（现为高行镇津行路西侧，南环路南侧路口处）。之后，胡才君未经批准，在该土地范围的四周打起围墙，并建造房屋，用于经营。因该地块被列入动拆迁范围，上海万千房地产估价有限公司受委托对该处的建筑物进行评估，评估勘查表反映有5处建筑物。其中，编为4号面积32.32平方米的房屋是卫浴间。2008年10月8日，浦东城管执法局作出（浦－540）城管限拆字【2008】第0004号限期拆除决定书，对胡才君位于高行镇津行路西侧，南环路南侧路口内面积为593.24平方米房屋作出限期拆除的决定。从浦东城管执法局提供的现场笔录及相关的照片反映该行政处罚决定所涉及拆除的房屋为4幢，未包括胡才君诉称的部分围墙及一间卫浴间。限期拆除决定作出后，胡才君未自行拆除上述违法建筑。
上海市浦东新区人民政府作出强制拆除违法建筑通告后，胡才君仍未自行拆除，浦东城管执法局遂于2008年11月28日组织人员进行强制拆除。胡才君提起本案之诉，请求确认浦东城管执法局拆除津行路西侧，南环路南侧路口内属胡才君所有的围墙及32.32平方米房屋的行为违法，并要求恢复原状。
一审审理中，上海市浦东新区人民法院于2009年3月17日召集双方当事人到被拆除房屋所在地进行现场查勘，确认该处的建筑物已被拆除，并确认胡才君诉称的围墙为88.7米，高2米。另双方确认卫浴间面积为32.32平方米。
上海市浦东新区人民法院一审认为，胡才君未经批准所建造的围墙和房屋5幢均属违法建筑，依法应当拆除。但有关行政处罚决定只涉及拆除4幢房屋，不包括胡才君所称围墙及一间卫浴间，故浦东城管执法局未经相关行政程序而拆除该围墙及卫浴间的行为应属违法。又因该围墙及卫浴间系违法建筑，依法应当拆除，故胡才君要求恢复原状的诉讼请求不予支持。遂判决：一、确认浦东城管执法局拆除胡才君位于浦东新区高行镇津行路西侧，南环路南侧路口内的围墙及房屋（卫浴间）的行为违法；二、驳回胡才君要求恢复围墙及房屋原状的诉讼请求。判决后，胡才君不服，以其于2002年建造的围墙和房屋可予以规范，违法建筑并不必然拆除，故应恢复原状为由，上诉请求撤销一审判决第二项，将错拆的围墙及32.32平方米房屋恢复原状。浦东城管执法局辩称，胡才君未取得相关建设许可，涉案的32.32平方米卫浴间等是违法建筑，应依法进行拆违，请求二审法院维持原判。
上海市第一中级人民法院二审查明，一审认定事实基本无误，予以确认。
上海市第一中级人民法院二审认为，胡才君未按限期拆除决定的要求自行拆除违法建筑，上海市浦东新区人民政府作出强制拆除违法建筑通告后仍未履行，浦东城管执法局遂对违法建筑进行强制拆除。但在拆除过程中同时拆除了限期拆除决定书确定应予拆除面积以外的部分围墙及一间卫浴间，故原审法院判决确认该拆除行为违法正确。又因涉案围墙和房屋（卫浴间）未取得有关许可建造的批准文件，且该地块已处于拆迁范围，故胡才君诉请将该部分房屋和围墙恢复原状缺乏依据。遂判决驳回上诉，维持原判。胡才君不服，向本院申请再审。本院于2010年3月22日作出（2009）沪高行监字第186号行政裁定，提审本案。
本院再审过程中，原审上诉人胡才君诉称，其对原一审判决第一项，即确认浦东城管执法局拆除房屋及围墙行为违法没有异议，但认为当时其建房系经有关人员口头同意，故应当将被违法拆除的88.7米围墙和32.32平方米卫浴间恢复原状。如不能恢复原状则应按非居住房屋的市场价标准进行赔偿。
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