（2010）云高民一终字第37号(2)
原审法院认为，巨能公司与指挥部签订的《红河州泸西县冒烟洞四级电站引水隧洞工程施工承包合同》(023、023-1、024号)三份合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人一致同意解除合同，予以确认。1、关于巨能公司主张的非正常断电造成的损失753696.32元应否支持。原审法院认为，本案查明的事实是停电时间为3.5天，双方当事人均确认。合同对停电处理有明确具体的约定，停电5天以内不赔偿，停电5天以上发包人给予承包人施工现场人员每人每天15元补助。本案停电3.5天达不到合同约定的赔偿条件，巨能公司以停电28天为由索赔75万余元没有事实和法律依据，不予支持。2、关于巨能公司主张的其他项目损失383484.90元应否支持。原审法院认为，在鉴定意见书中已详细分类进行了叙述，巨能公司对意见书中确定的5X隧洞补偿金额116392元无异议。指挥部认为，“自然塌方超挖洞渣外运”的下游超挖属于非自然超挖，由此产生的洞渣外运费37402元不应承担；“为隧洞衬砌定制的衬砌台车”的衬砌台车指挥部至今未占有和使用，补偿费29446元也不应承担；对其他补偿项目和金额无异议。自然塌方超挖洞渣外运费，经鉴定机构当庭解释，超挖的计算是依据双方20O9年10月17日签订的《司法鉴定现场测量方案》第六条，该条款只约定了自然塌方超挖，也未具体约定上、下游分段计算，所以按允许超挖推算整个工程超挖量。鉴定机构推算出的洞渣外运补偿费不违背双方签订的测量方案，符合双方当时的本意，予以确认。指挥部的该项辩解主张没有事实依据，不予支持。关于衬砌台车的补偿费问题，该衬砌台车系巨能公司委托第三方定制的，由于巨能公司中途停工，该设备至今仍存放在定制方。在指挥部未占有使用和同意接收该设备的情况下，鉴定机构确定由指挥部承担该笔补偿费不妥，指挥部的该项辩解主张合理，予以支持。指挥部应补偿给巨能公司86946元。关于Φ80送风管折价补偿17316元、Φ40给水管折价补偿10500元、洞内施工用电铝芯导线18301元、远距离施工大型设备出场费15325元，共计61442元。双方对鉴定确定的金额无异议。上述款项产生的前提是合同解除、巨能公司提前退场。本案巨能公司停工的理由是与指挥部就停电损失未达成一致。合同中对停电处理有明确具体的约定，停电5天以上发包人给予承包人施工现场人员每人每天15元补助。停电3.5天达不到合同约定的赔偿条件，也不能成为巨能公司以此长期停工的原因，恢复供电后，巨能公司不愿继续履行合同，停工达3个多月，为保证整个工程的按期完工，双方经过协商，巨能公司愿意提前退场。合同的解除与巨能公司提前退场并非是指挥部违约所致，退场所产生的施工材料损失及设备退场费与停电无因果关系，由此产生的上述损失由巨能公司自行承担，指挥部不承担赔偿责任。3、关于巨能公司主张的质量保证金531996.65元应否退还。原审法院认为，根据合同第五条的约定，扣留工程款的15％作为质保金，于竣工验收合格后7日内支付工程款的10％，剩余的5％至保修期满后15日内全部付清。巨能公司现已退场，未完工程由其他施工队完成，巨能公司所做工程属前期挖掘和初期支护，对整个工程的质量有关联和影响，由于目前对巨能公司所做工程的质量无法作出认定，应按合同约定等该标段工程竣工验收合格后支付。故巨能公司要求退还质保金的主张缺乏法律依据，不予支持。4、关于巨能公司留守人员的误工损失106200元应否支持。该项主张系巨能公司当庭口头增加。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款约定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。巨能公司的举证期限到2009年10月1日届满，巨能公司的该项主张不符合上述规定，故在本案中不予审理。巨能公司合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、解除原告四川省巨能爆破工程有限公司与被告泸西县冒烟洞四级水电站工程指挥部于2008年12月18日签订的《红河州泸西县冒烟洞四级电站引水隧洞工程施工承包合同》(合同编号：023)、《红河州泸西县冒烟洞四级电站引水、隧洞工程施工承包合同补充协议(初期支护合同)》、《红河州泸西县冒烟洞四级电站引水隧洞工程施工承包合同同》(合同编号：024)；二、被告泸西恒源小江河发电有限公司、泸西县冒烟洞四级水电站工程指挥部于本判决生效后10日内补偿原告四川省巨能爆破工程有限公司86946元；三、驳回原告四川省巨能爆破工程有限公司的其他诉讼请求”。案件受理费19823元，由泸西恒源小江河发电有限公司、泸西县冒烟洞四级水电站工程指挥部负担1033元，四川省巨能爆破工程有限公司负担18790元。鉴定费20000元，由泸西恒源小江河发电有限公司承担、泸西县冒烟洞四级水电站工程指挥部承担10000元，由四川省巨能爆破工程有限公司承担10000元。
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