（2010）云高民一终字第37号(3)
一审判决宣判后，巨能公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判二、三项,由被上诉人赔偿上诉人因停电造成的损失753696.32元;2、其他损失201834元；3、退还上诉人质量保证金531996.65元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由。（1）本案合同解除是因为被上诉人存在严重违约行为，一审法院以协议解除为由规避被上诉人违约赔偿责任。上诉人使用的电力未并入电网公司，是被上诉人牵的施工专用线，被上诉人擅自将上诉人施工用电变压器的铁落保险拿走，故意停电造成上诉人损失，即使未达到合同约定的停电天数，也应该承担赔偿责任。且合同中关于停电的约定条款产生两种理解，应作出不利于提供格式条款方的解释。（2）其他损失201834元。其中，5X隧洞补偿金额86946元，双方无异议，但为隧洞衬砌定制的衬砌台车补偿费29446元及移交给被上诉人使用的施工设施折价61442元和临时设施24000元应全额赔偿。（3）质保金531996.65元应退还。一审法院以对上诉人所做工程质量无法做出认定，待该标段竣工验收后支付上诉人质量保证金认定错误，上诉人所做工程具有独立性应及时验收，并退还上诉人质量保证金。按工程价款结算只应预留5%的保证金，本案预留15%保证金不符合规定。
被上诉人恒源公司及指挥部答辩称：解除合同是上诉人提出，被上诉人无奈只得同意。被上诉人未提交任何证据证明停电系被上诉人故意所为。质保金依合同约定，待竣工验收合格后退还。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院审理，对原审法院认定的法律事实，上诉人提出异议认为，“三份合同签订后，被上诉人提交了施工图纸”，但被上诉人提供的是草图并不是正式施工图。鉴定报告中“允许超挖回填1647.034立方米，超允许超挖回填为663.13立方米”。超挖的原因是由于自然原因造成，原审法院未作认定。其余的事实双方无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
另，原审法院判决书第5页9行“争议的索赔金额共计287256.02元”，数字存在笔误，原审法院已裁定更正为“争议的索赔金额共计2287256.02元”。原审法院判决书第4页第13行“扣留15%的质保金524820.86元”，数字存在笔误应为“531996.65元”，双方无异议，本院予以确认。
本院二审诉讼中，上诉人巨能公司提交录像资料一份，欲证明停电的原因是指挥部的故意行为。
被上诉人指挥部质证认为，录像资料不能证明停电的原因是指挥部的人为因素。
对于上诉人巨能公司提交的录像资料，能否证明其举证观点，本院将结合争议焦点综合予以评判。
本案争议的焦点：1、上诉人主张非正常断电造成的损失753696.32元应否支持；2、上诉人主张其他损失201834元应否支持；3、上诉人主张退还质保金531996.65元应否支持。
本院认为，上诉人巨能公司与被上诉人恒源公司成立的指挥部签订的《红河州泸西县冒烟洞四级电站引水隧洞工程施工承包合同》(023、023-1、024号)三份合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方在履行合同过程中，因施工工地停电，巨能公司停止施工，恢复供电后，巨能公司未再继续施工，巨能公司认为不复工的理由是指挥部故意停电给其造成损失，双方对损失赔偿协商未果。经原审法院主持调解，双方协议解除合同，巨能公司退场。由指挥部先预支给四川省三台县城北建筑有限公司（另一案当事人）及巨能公司退场费20万元。巨能公司已完成的工程量价款，施工期间双方每月进行了结算，工程款已支付85%为2973984.88元，未付款为扣留15%的质保金531996.65元，双方无异议，本院予以确认。巨能公司主张的其他损失，双方同意由原审法院委托鉴定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”及第九十七规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失”。本案合同解除后，巨能公司主张赔偿损失，符合法律规定。
(一）关于巨能公司主张非正常断电造成的损失753696.32元应否支持的问题。巨能公司认为，停电的原因是指挥部的故意行为，一审中申请证人何XX、熊X出庭作证，二审中提交录像资料。经查，该两位证人是巨能公司的施工员，与巨能公司有利害关系，证人证言及录像资料不能证明指挥部故意停电的法律事实。根据合同约定，计划停电以及自然灾害导致的非计划停电不予承包人补偿；除此之外导致的停电，若停电时间连续5天以上，发包人给承包人施工现场人员每人每天15元的补助，本案停电3.5天达不到合同约定的补偿标准。且鉴定报告载明“承包人以非正常断电为由索赔753696.32元，未提供双方当事人签字认可的依据，鉴定按零值计列”。故上诉人巨能公司该上诉理由不能成立。
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