（2010）云高民一终字第36号

（2010）云高民一终字第36号(3)

被上诉人恒源公司、指挥部答辩称：三台公司提出解除合同，指挥部无奈同意解除。工程款每月25日前双方已作结算并支付。质保金按合同约定竣工验收合格后给付。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉、维持原判。

经本院审理，对原审法院认定的法律事实，上诉人提出异议认为，“鉴定报告对特殊地质加强支护投入索赔金额745200元，因无书面证据，工程量无法复核，该事项不具备鉴定条件”。不具备鉴定条件，不表示不需要赔偿。其余的事实双方无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。

另，原审法院判决书第5页12行“争议的索赔金额共计287256.02元”及第9页7行“四川省三台县城北建筑有限公司负担16047元”，数字存在笔误原，原审法院已裁定更正为“争议的索赔金额共计2287256.02元”及“四川省三台县城北建筑有限公司负担16074元”。

本案争议的焦点：1、上诉人主张因地质条件与合同约定的条件发生变化而增加工程量造成的损失745200元应否支持。2、上诉人主张其他损失233187.56元应否支持。3、质保金228426.28元应否退还。

本院认为，上诉人三台公司与被上诉人恒源公司成立的指挥部签订的《红河州泸西县昌烟洞四级电站引水隧洞工程施工承包合同》（021、021-1、022号）三份合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方在履行合同过程中，因施工工地停电，三台公司停止施工，恢复供电后三台公司未再继续施工，三台公司认为不复工的理由是指挥部故意停电给其造成损失，双方对损失赔偿协商未果。经原审法院主持调解，双方协议解除合同，三台公司退场。由指挥部先预支给三台公司及四川省巨能爆破工程有限公司（另一案当事人）退场费20万元。三台公司已完成的工程量价款，施工期间双方每月签订工程结算表，工程款已支付85%为1294415.58元，未付款为扣留15%的质保金228426.28元，双方无异议，本院予以确认。三台公司主张增加的工程量价款及其他损失，双方同意由原审法院委托鉴定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”及第九十七规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失”。本案合同解除后，三台公司主张赔偿损失，符合法律规定。

（一）关于三台公司主张因地质条件与合同约定的条件发生变化而增加工程量造成损失745200元应否支持的问题。

本院认为，首先，合同约定“本合同总价款以假设隧洞内均为次坚硬石进行计算，最终价款以双方共同认可的实际施工情况进行结算”。因此，按合同约定施工过程中如遇非次坚硬石，应由双方共同认可，但本案无双方共同认可的实际施工签证。且鉴定报告明确,“三台公司以特殊地段加强支护投入索赔金额745200元，因无书面证据，工程量现场无法复核，该事项不具备鉴定条件”。其次，根据《补充协议》约定，指挥部将隧洞初期支护工程以1990元/米承包给三台公司施工，该承包总价含超挖、回填、塌方处理，双方已按包干价1990元/米进行了结算。故三台公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于三台公司主张其他损失233187.56元应否支持的问题。

本院认为，三台公司主张其他损失233187.56元，有以下四笔组成。（1）3X隧洞补偿金额46915.76元,双方无异议,本院予以确认。（2）设备材料折价款52171.80元。本院二审诉讼中，指挥部同意对其中的材料款，即80送风管折价9360元、40给水管折价5040元、洞内施工用电铝芯导线折价7972.80元合计22372.8元补偿给三台公司，本院予以确认。至于其中的远距离施工大型设备出场费29799元。鉴定报告载明“施工大型设备进出场费包含在固定单价中，完成了合同全部工程应无出场费。但提前解除合同，施工方进出场会发生成本，未完工程大型设备出场费为29799元，因鉴定人不能明确责任方，是否补偿由法庭裁决”。本院认为，合同系双方协议解除，该费用客观存在，由双方各分担一半，即14899.5元，符合本案的客观实际，上诉人该上诉理由部分成立。（3）关于临时设施折价款24000元的问题。本院二审诉讼中，指挥部同意补偿给三台公司，本院予以确认。（4）关于塌方误工损失费110100元的问题。本院认为，首先，三台公司主张塌方的原因是指挥部图纸设计失误造成，但无证据证实；其次，根据《补充协议》约定:指挥部将初期支护工程以每米1990元/米承包给三台公司，该承包总价含超挖、回填、塌方处理，因此，处理塌方是三台公司应尽的合同义务，三台公司该上诉理由不能成立。综上，上诉人三台公司主张的其他损失费能够采信部分合计108188.06元（46915.76元+22372.8元+14899.5元+24000元），本院予以确认。

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