（2010）云高民一终字第6号(2)
原审判决宣判后，明珠公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的起诉。事实和理由为：1、被上诉人本次起诉的诉请事实，已由(2006)曲中民初字第165号民事判决书和(2007)云高民一终字第139号民事调解书确认不具有合法性，上述两个法律文书已经生效，被上诉人就同一事实再次起诉不当，程序上只能按照申诉处理。故原审法院受理被上诉人的起诉，违反了民事诉讼法的规定，程序上存在错误。2、双方当事人因《门窗工程施工合同》产生的合同义务，经过质监部门验收质量合格，之后双方又签订《工程款支付协议》，确认被上诉人下欠上诉人工程材料款及履约保证金572582.10元，被上诉人拒不履行该合同义务，已违反合同的约定。上诉人在前案中依法提起诉讼，该诉请得到曲靖市中级人民法院作出的(2006)曲中民初字第165号民事判决书的确认；之后，被上诉人不服提出上诉，在二审期间，经云南省高级人民法院主持调解，上诉人已作让步，减免被上诉人50000元，作为被上诉人放弃质量问题的条件，双方达成调解意见，并由云南省高级人民法院(2007)云高民一终字第139号民事调解书予以确认。被上诉人仍然拒不履行该法律义务，上诉人已申请曲靖市中级人民法院强制执行，该案目前尚在执行过程中。被上诉人一而再，再而三以种种无理借口，拒不履行法律义务，应该受到谴责。原审法院判决支持被上诉人的诉讼请求不正确，属于认定事实不清、适用法律不当。3、2008年2月18日，云南省产品质量监督检查中心出具了200800819号《检验报告》，并于2008年6月30日向原审法院发函：明确Y200800819号检测的样本“因已安装使用过，不具备完整的数据，所以对单项检测也未作单项判定；未使用过的产品，按其执行标准中的判定规则，来判定合格与否，只要有一项不合格，即可判定产品为不合格；对已使用安装过的产品，因使用过程的影响，其部分性能发生变化，不能确保符合出厂时的执行标准。”Y200912116号《检验报告》没有作出单项判定，更没有得出不合格的结论，原审法院错误地得出塑钢窗不合格的认定，属于认定事实错误。
被上诉人宏鑫公司答辩称：1、在前案中，上诉人因被上诉人欠付工程款提起诉讼，在上一案件中被上诉人就提出了工程质量存在问题的抗辩，并要求对工程质量进行鉴定，但由于在该案中被上诉人未提出反诉，原审法院告知被上诉人可以另案提起诉讼，故两个案件的事实、理由及诉讼请求是不同的，原审法院审理程序合法，被上诉人的诉讼请求不存在重复起诉的问题。2、双方当事人签订合同后，由上诉人包工包料施工小区的塑钢窗工程，但完工后发现有严重的质量问题，直接影响小区住户的居住安全，被上诉人多次要求上诉人返工和维修，但上诉人置之不理。3、双方在合同中明确约定了塑钢窗的质量标准，对塑钢窗的内衬和要求做防锈处理作出了明确约定，但上诉人的施工存在严重的质量问题，窗子出现整体脱落的情形；原审中委托进行的两次鉴定也能够证明上诉人施工安装的塑钢窗存在四项指标不合格，根据合同法第二百八十一条的规定，发包人有权要求承包人返工、重建及无偿修理。故请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人无异议，上诉人提出四项异议：1、原审判决认定“小区的部分住户陆续反映塑钢窗存在严重质量问题”缺乏相应的证据予以证实，事实上有三个施工单位对小区的塑钢窗进行了施工；2、上诉人并未收到被上诉人于2006年3月4日发出的书面通知；3、上诉人对被上诉人于2007年6月6日向质量技术监督部门举报塑钢窗存在严重质量问题的情况并不清楚；4、上诉人在原审中并未同意做第二次检验鉴定，检验报告中并未明确上诉人施工的塑钢窗质量不合格，原审判决对四项指标作出“不合格”的认定，属于认定事实错误。对于双方均无异议的原审认定事实，本院予以确认。
针对上诉人提出的异议，本院经审查认为：1、关于小区住户是否反映过塑钢窗质量问题的事实能否予以确认的问题，本院将结合新证据予以评判；2、被上诉人于2006年3月4日发出的通知上有签收“张XX”的字样，上诉人当庭认可张XX为其施工工程的项目经理，故能够确认上诉人已经收到被上诉人于2006年3月4日发出的通知，上诉人提出的该项异议不能成立；3、被上诉人原审中提交的《质量技术监督检查抽样单》和举报材料能够相互印证，证明被上诉人于2007年6月6日向质量技术监督部门举报塑钢窗质量问题的事实，上诉人提出的该项异议不能成立；4、原审法院委托云南省产品质量监督检验中心作出的Y200800819号《检验报告》及委托云南省产品质量监督检验研究院作出的Y200912124号《检验报告》中均未明确表述“不合格”的检测结果，原审法院根据检验数据在事实部分作出四项指标不合格的认定不当，本院予以纠正。
二审中，被上诉人提交一份窗户维修记录，欲证明近期仍有大量小区业主反映塑钢窗的质量问题，上诉人所施工的塑钢窗存在质量不合格的情况。
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