（2010）云高民一终字第6号(3)
上诉人质证认为，对被上诉人提交的该份证据的真实性、关联性及证明力均不予认可，不能作为本案的证据使用。
本院认为，被上诉人提交的窗户维修记录属于证人证言，在证人未出庭的情况下，本院对该证据不予以采信；另外，被上诉人在原审中针对住户反映塑钢窗质量问题的事实提交的证据为维修记录和情况说明，亦属于证人证言，在证人未出庭的情况下，本院对上述证据不予采信。故关于小区住户是否反映过塑钢窗质量问题的事实，因被上诉人未能提交充分的证据予以证实，本院不予认定。上诉人针对该项事实提出的异议成立，原审法院对该项事实予以认定不当，本院予以纠正。
二审另确认以下案件事实：曲市建（2004）竣字第051号《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明涉案工程的竣工验收日期为：2004年7月28日。
另，2006年10月，明珠公司以宏鑫公司、云南房地产开发经营公司、昆明金鼎典当行有限责任公司为被告，向曲靖市中级人民法院提起诉讼，要求三被告支付其工程材料款及履约保证金572582.10元及利息21042元。曲靖市中级人民法院于2006年12月31日作出（2006）曲中民初字第165号民事判决，判决宏鑫公司向明珠公司支付工程材料款及履约保证金572582.10元及自2006年5月30日起的同期同类贷款利息。宏鑫公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回明珠公司的全部诉讼请求，并要求对塑钢门窗工程进行质量鉴定。本院于2007年5月10日作出（2007）云高民一终字第139号民事调解书，由宏鑫公司向明珠公司支付工程材料款及履约保证金共计522582.10元。该调解书至今未能执行。
2008年6月30日，云南省产品质量监督检验中心向原审法院作出如下答复：“1、在编号为Y200800819的样本进行委托检测时，因已安装使用过，不具备完整的检验条件（只可检部分指标），所以在委托书备注栏中第一条已有说明‘送检样品不满足检验要求，仅出检验数据’，故检测报告最终未下结论。……4、因为编号为Y200800819的委托书备注栏第一条已有说明‘送检样品不满足检验要求，仅出检验数据’，所以对单项检测也未作单项判定。5、未使用过的产品，按其执行标准中的判定规则来判定合格与否，只要有一项不合格，即可判定产品为不合格。”
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、原审法院对本案的受理是否违反法律规定；2、上诉人所施工安装的塑钢窗是否符合双方约定的质量标准，上诉人应否承担返工或返修义务。
一、关于原审程序是否违法的问题
上诉人认为，被上诉人在本案中的诉请已由(2006)曲中民初字第165号民事判决书和(2007)云高民一终字第139号民事调解书否定了其合法性，上述两个法律文书已经生效，被上诉人现就同一事实再次起诉，违反法律的规定。
被上诉人认为，在(2006)曲中民初字第165号及(2007)云高民一终字第139号两案中，上诉人因被上诉人欠付工程款提起诉讼，在上一案件中被上诉人提出了工程质量存在问题的抗辩，并要求对工程质量进行鉴定，但由于在该案中被上诉人未提出反诉，原审法院告知被上诉人可以另案提起诉讼，故两个案件的事实、理由及诉讼请求是不同的，被上诉人的诉讼请求不存在重复起诉的问题。
本院认为，（2006）曲中民初字第165号案件中，明珠公司作为原告起诉宏鑫公司，要求宏鑫公司向其支付工程欠款及利息，宏鑫公司虽在该案中提出了工程质量存在问题的抗辩，但并未明确提出反诉，故宏鑫公司在本案中以工程质量存在问题为由提起诉讼，在程序上并未违反“一事不再理”原则，原审法院的审理程序符合法律的规定。上诉人认为原审程序错误的上诉理由不能成立。
二、关于工程质量的问题
上诉人认为，在涉案工程中进行塑钢窗施工的单位有三家，被上诉人未能举出充分的证据证明上诉人所施工安装的塑钢窗工程存在质量问题；原审法院委托鉴定作出的《检测报告》并未明确塑钢窗质量不合格，故本案的塑钢窗工程符合双方约定的质量标准，被上诉人对以此为借口不履行付款义务的行为应承担相应的法律责任。
被上诉人认为，根据原审法院两次委托作出的鉴定结论，上诉人所施工和安装的塑钢窗不符合国家相关质量标准及双方约定的质量标准，且被上诉人提供的大量证据也能够证明工程存在质量问题。按照合同及法律的规定，上诉人应承担工程返修的义务。
关于工程是否存在质量问题，本院认为，被上诉人针对工程质量所提交的证据均是小区物管维修塑钢窗的记录、书面意见以及小区业主作出的书面情况说明，上述证据属于证人证言，在证人未出庭的情况下，不能单独作为定案依据予以采信。原审法院两次委托质量监督检验部门作出的检验报告均未针对工程质量是否合格作出判定，也未针对塑钢窗的单项指标进行判定，且Y200800819号《检验报告》说明送检样品不能满足检验要求，云南省产品质量监督检验中心2008年6月30日向原审法院作出的答复中也明确“样本进行委托检测时，因已安装使用过，不具备完整的检验条件”。因此，原审法院委托的鉴定检测并未得出工程质量不合格的结论。被上诉人未能举出充分的证据证明上诉人所施工安装的塑钢窗工程存在质量问题，其应承担举证不能的后果。
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