（2010）云高民二终字第69号(3)
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：付文会是否应当给付刘福个人投资款以及金额为多少的问题。
针对以上争议焦点，二审中双方当事人均无新的证据向本院提交。
经刘福申请，本院通知云南鼎丰司法鉴定中心鉴定人胡耀昆出庭接受询问。
本院认为：一、针对刘福的上诉部分。1、双方协议中已经明确约定刘福投资额为55万元，而《鉴定报告》确认的只是双方是否足额投资以及投资比例的问题，原判以双方协议约定投资数确定投资比例并无不妥，至于刘福所称的其实际投资为573170.5元，只涉及到合伙结束后如何按照协议约定退还固定资产尚存价值的问题，不影响对约定投资额的认定，本院对刘福的该上诉主张不予支持。2、最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”，但该解答限制的是“名为联营、实为借贷”，而本案企业是个人间的合伙企业，并非企业间联营，因此本案双方协议约定有效，原判对此认定正确。3、刘福认为付文会于2006年6月份已经获得16万元的股东分红。依据是会计刘XX在2006年6月30日第35号会计记帐凭证中记载，在“利润分配”科目下，付文会获得了“已付股利”16万元，该款项分别偿还了付文会、九标、付文亮在联营企业的借款，但刘福并未能证明用于偿还企业借款的该笔款项就是属于付文会应当分得的16万元款项，证据与待证事实之间缺乏关联性；且刘福所称的鉴定结论为：“会计处理是用分红冲抵借款”并非《鉴定报告》结论，亦不能证明其观点。因此，原判认定付文会尚未按照协议约定获得股东分红款32万元并无不当。4、关于刘福应当收回的个人投资款是否计算错误的问题。原判在刘福可收回利润中扣除了另案调解书中已经分配的利润221073.03元从而得出付文会返还刘福58156元的结论，但付文会同样在另案调解中已经收回利润221073.03元，这样的平均分配方式不符合双方协议的约定，付文会应当将多收取的利润116717.4元返还作为企业利润再行按约定进行分配，刘福此项主张成立，按照协议约定的投资比例，付文会应当将116717.4元中的72.79%即84958.6元返还给刘福。5、关于刘福认为其可以收回的投资款为296765.5元的问题。由于刘福主张的此计算方式没有考虑32万元的付文会固定分红款，不符合双方协议的约定，本院不予支持。
二、针对付文会的上诉部分。1、付文会在刘福离开后，单独经营管理合伙组织，双方投入的机械设备仍然由付文会占有、使用和收益，仅凭会计取款的存折证据尚不能证明刘福拿走了全部经营所得，因此，付文会关于刘福掌握并带走经营所得的主张并无充分证据证实。2、关于付文会认为其独自承担了合伙债务的问题。根据《鉴定报告》以及鉴定人的陈述，本案双方当事人对合伙企业的债务没有专门提出鉴定申请，因此《鉴定报告》中没有对债务专门列项，但现双方均认可相应的债务依据已经由刘福提交了给鉴定机构，因此，可以确认的是债务问题已经在鉴定中作了一并考虑，本院对付文会的此项上诉主张不予支持。3、关于付文会所称其独自经营期间的利润不应列入刘福收回投资款的计算范围问题。由于本案双方一直没有进行结算，合伙关系一直存续，刘福投入的设备、资金均由付文会持续占有、使用，因此，付文会独自经营期间的利润也应当视为合伙企业的利润进行分配，原判对此处理正确。
综上所述，本院认为：本案双方系个人之间的合伙经营关系，经营期间产生的利润已经由一审《鉴定报告》所确认，刘福关于利润分配不当、付文会多分配的利润的上诉主张成立，本院予以支持，付文会应当将多收取的116717.4元中的72.79%即84958.6元返还刘福，但其关于本案系联营关系、应当按照实际投资数额计算分配比例的上诉主张不符合双方的约定，应当予以驳回；付文会关于经营所得由刘福占有、其不应支付刘福个人投资款的上诉主张无充分证据证实，本院不予支持。原判审理程序合法，适用法律正确，但采用将刘福的应分配利润扣减221073.03元的计算方法时未同时考虑扣减付文会已取得的221073.03元不妥，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2009）曲中民初字第16号民事判决第二项即驳回刘福的其他诉讼请求；
二、变更云南省曲靖市中级人民法院（2009）曲中民初字第16号民事判决第一项即由付文会给付刘福其个人投资款58156元、个人投资固定资产尚存价值323588元、合伙组织新增固定资产尚存价值55113元，合计436857元（于判决生效后30日内付清）为：由付文会给付刘福其个人投资款143114.6元、个人投资固定资产尚存价值323588元、合伙组织新增固定资产尚存价值55113元，合计521815.6元（于本判决生效后30日内付清）。
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