（2010）云高民二终字第55号(2)
原审宣判后，乳业公司不服向本院提起上诉。其上诉请求为：1、维持（2009）保中民初字第13号民事判决第一、第二、第五项；撤销第三、四项；2、判令由畜牧局、昌宁县政府返还上诉人投资款2472466.85元，赔偿上诉人加工生产乳制品经济损失1950000元，两项合计4422466.85元；3、驳回畜牧局的全部反诉请求；4、原审、二审的本诉诉讼费全部由畜牧局、昌宁县政府承担；反诉诉讼费全部由畜牧局承担。其事实和理由如下：1、本案诉争的根据是《投资建厂协议》和《合作协议》，并未涉及《协议书》，《协议书》的主体是陈子刚一人而非上诉人，与本案无关。原审将《协议书》作为本案争议内容论证，显然抓错审理焦点。2、双方在履行协议过程中，畜牧局、昌宁县政府没有按照协议约定保障农户的牛奶供应量，致使乳业公司遭受巨大损失，畜牧局、昌宁县政府依法应当予以赔偿。原审法院认定乳业公司没有资金未能完成协议约定的投资建厂义务与事实不符，并且认定乳业公司未完成先履行义务，继而双方协议目的不能实现属于认定事实错误。3、原审审理程序违法。畜牧局的反诉与本案不是同一法律关系，不存在从属关系，不需合并审理。4、原审适用《合同法》第67条属于法律适用错误。
畜牧局、昌宁县政府共同答辩称，原审审理程序合法，认定事实清楚无误，适用法律正确，请求驳回乳业公司的上诉。
庭审中，双方当事人对原审法院确认双方签订《投资建厂协议》和《合作协议》、《饲料站空闲土地租赁协议》（以下简称《租赁协议》）的时间和内容均无异议，本院对此予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1、双方履行的是那一份合同。2、畜牧局、昌宁县政府是否存在违约行为，给乳业公司造成违约损失是多少。3、原审审理程序是否合法，畜牧局、昌宁县政府的反诉请求是否能够成立。4、原审适用法律是否错误。
关于第1个焦点问题。
乳业公司认为双方履行的是2004年8月20日的《投资建厂协议》与2005年6月7日的《合作协议》。《投资建厂协议》是和畜牧局签订，《合作协议》是和县政府签订。
畜牧局、昌宁县政府对此认为其已经按照协议履行了合同义务，双方实际履行的是2005年1月1日的《租赁协议》。
本院认为，2003年12月31日，陈子刚和昌宁县政府曾签订过一份协议书，约定由陈子刚在昌宁县投资乳品加工企业，政府提供10亩地的使用权。后双方未履行该合同。在2004年8月20日由陈子刚组建了乳业公司与畜牧局签订《投资建厂协议》。约定乳业公司以160万元价款收购畜牧局的饲料厂，用以成立乳品加工企业，并承诺投资431万元，工程于2005年2月底建成投产。畜牧局负责牛奶供应量的保证。乳业公司在三年内支付完160万元转让款，未支付清前，按每月1万元收取租金。三年后未付款，租金另订。之后，2005年1月1日畜牧局和陈子刚签订《饲料站空闲土地租赁协议》，约定场地租金每月1万元，租期20年。该租赁协议实质为投资协议的补充协议，并未变更投资协议的双方权利义务。2005年6月7日乳业公司和县政府签订的《合作协议》，其内容并不与《投资建厂协议》矛盾冲突，是属于招商引资政策指导下，基于畜牧局和乳业公司的《投资建厂协议》，昌宁县政府所作出的承诺和保证，并不影响和变更《投资建厂协议》的内容和效力。因此，本案中，双方当事人是在2004年8月20日签订的《投资建厂协议》的基础上，又签订了《租赁协议》和《合作协议》，双方当事人同时履行了该三份合同。该三份合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属于有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
关于第2个焦点问题。
乳业公司认为，畜牧局、昌宁县政府没有按照协议约定，保证投产1月内日供奶量5吨，半年日供奶量8年，投产后一年内日供奶量15吨的义务，造成乳业公司损失。请求解除双方合同后，判令畜牧局、昌宁县政府退还乳业公司投资款2472466.85元，经济损失1950000元。
畜牧局、昌宁县政府认为，协议签订后昌宁县政府出台了一系列奶牛养殖补助政策，无偿提供养殖户种植牧草等措施，2006年引进175头奶牛，日供奶量达6.96吨，2007平均达15.4吨，由于乳业公司停产，造成奶牛外流和消失，其没有资金投入建厂和周转是造成合同不能履行的根本原因。因此二被上诉人没有违约行为，乳业公司的主张和赔偿请求不能成立。
本院认为，根据双方签订的《投资建厂协议》约定，乳业公司负责在协议签订后，一个月内开工建设，2005年2月底建成投产。这是乳业公司作为投资方最主要的合同义务，但乳业公司庭审中认可2005年12月才建成，拖延的理由是自己购买了质量不好的锅炉。作为招商引资项目，昌宁县政府和畜牧局给予了多项优惠措施，也在前期对奶牛和养殖户提供了补助和便利条件。为了能够履行合同满足乳业公司的协议要求，昌宁县政府和畜牧局在合同签订后积极组织群众饲养奶牛，为乳业公司提供奶源，而乳业公司由于自身资金缺乏，管理水平不足等原因，导致在合同约定期限近一年后仍未完成建厂投产，按约如期收购奶源，打击了奶牛养殖户的积极性，致使畜牧局和昌宁县政府鼓励农户饲养奶牛的优惠政策和措施落空，不能实现本案招商引资合同目的，乳业公司应当对此承担完全责任。因此，由于乳业公司首先违反合同约定，不按约定时间完成建厂义务导致合同目的不能实现，畜牧局和昌宁县政府依法可以行使先履行抗辩权，免除承担乳业公司主张的违约责任。乳业公司因迟延建厂，致使奶源供应不足造成的损失由其自行承担，乳业公司主张昌宁县政府、畜牧局归还其投资和损失的请求不能成立，本院不予支持。
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