(2010)云高民一终字第60号(2)
原审判决宣判后，鸿泰公司不服，向本院提起上诉。鸿泰公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回南江公司全部诉讼请求，本案诉讼费由南江公司承担。事实和理由为：1、关于工程总价款，原审判决采用曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定报告，认定工程总价为5735753.23元错误，因该鉴定报告在程序和内容上均存在错误。在程序方面:该鉴定报告的鉴定人员张海生、彭昂、王开书三人中，只有张海生一人具有司法鉴定资格，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条的规定。另外，珠源司法鉴定中心在鉴定过程中只是向被上诉人单方面收集材料，甚至没有去过现场，这也违反了《司法鉴定程序通则》第十三条之规定。在内容方面:双方签订的工程承包协议上明确约定以13米作为计算工程量增减的基准，后双方又签订协议以10米作为基准，但前提是双方均应按照建银咨询公司所作结算进行找补，否则，仍按13米计算。原审法院却指令司法鉴定中心按10米计算，且指令中并没有明确桩孔的桩径问题，导致鉴定中心在结算中对桩径变小应减少的工程量没有进行相应调减。另外，地面工程的增减部份，对上诉人明确提出异议的部分未进行补充鉴定，而双方签字认可的未做工程部分却被计入了工程总价款。2、关于已付工程款，原审判决仅对容坤工程队收款单据中的1764171.53元予以认可，而对其它由容坤出具金额为322263.89元的借条或者收条，其中78205.20元是参加投标协议中明确约定由施工方承担而上诉人先行垫付的费用，均以上诉人不能提供证据证实该款项与本案存在因果关系不予认可,属明显错误。且在认可的1764171.53元中，将编号为74号实际金额是72000元的收条，错误的写成7200元，并按7200元计算总金额。另外，对上诉人提供代被上诉人缴纳的税款，司法鉴定人员在当庭质证中明确说明结算结论中工程总造价已包括施工方应当缴纳的税款，原审判决却不予以认可，明显不当。3、关于违约问题，上诉人认为被上诉人在履行合同过程中，存在逾期交工等违约情形，按照合同约定应承担违约责任，其中违反借款约定，应支付违约金100000元，逾期交工至少应向上诉人支付违约金875000元，两项合计975000元，均应从应付工程款中扣减。
针对鸿泰公司的上诉请求和理由，南江公司答辩称：1、原审委托曲靖珠源司法鉴定中心所做的鉴定报告，客观真实，程序合法；2、原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，只是将编号为74号实际金额是72000元的收条，错误的认定为7200元，故除应再扣减64800元外，其余部分应依法维持。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人南江公司无异议，上诉人鸿泰公司提出三项异议：1、原审判决第9页第9行中表述为“D幢”错误，应当是“C幢”，且该幢的竣工时间是2004年10月18日；2、上诉人支付给被上诉人的工程款应当是4920111.81元，而不是4464171.53元；3、原审判决遗漏了2006年《工程结算协议书》、2006年7月12日《工程结算补充协议书》和2004年10月31日《锦福花园小区建设工期协议》的内容，及未做工程情况。
对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对上诉人对原审判决认定事实提出的异议，本院认为：1、南江公司负责施工的是翠峰雅苑小区A、B幢和C幢，原审判决关于“D幢”的表述属表述错误，本院予以纠正，另根据双方提交的竣工验收备案表可证实C幢的竣工时间是2004年9月15日。2、关于已付工程款的金额及未做工程的情况，本院将结合争议焦点予以评析。
二审庭审中，上诉人鸿泰公司提交，委托代征税款协议书一份，欲证实其代被上诉人代缴税款的事实。被上诉人南江公司质证认为，该证据不属新证据，且被上诉人并未与上诉人签订过代缴税款协议。对该份证据的采信本院将结合争议焦点予以评析。
被上诉人南江公司提交如下证据：1、2003年6月19日停工通知书、电话记录、情况反映、建议书各一份，欲证明被上诉人不能按时完成施工是因上诉人的原因造成；2、特快专递详情单、照片各一份，欲证明容坤和上诉人之间还存在其他业务关系。上诉人鸿泰公司质证认为，对上述6份证据的真实性予以认可，但不认可其关联性。本院认为：1、本案中鸿泰公司并未就南江公司是否存在违约问题提出反诉，对南江公司提交的2003年6月19日停工通知书、电话记录、情况反映、建议书等证据，因与本案的案件事实无关，故不作为本案的证据予以采信；2、特快专递详情单、照片不能证实南江公司的主张，故不予采信。
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：上诉人鸿泰公司应向被上诉人南江公司支付多少工程款及利息。
二审中，鸿泰公司向本院申请对涉案工程进行重新鉴定。经双方当事人同意，在双方一致认可原审法院委托曲靖珠源司法鉴定中心于2009年11月24日对本案双方争议的工程造价作出鉴定报告的基础上，由本院依法委托云南科信司法鉴定所进行补充鉴定。2010年9月2日，云南科信司法鉴定所作出科信价鉴（2010）第017号鉴定报告，结论为：锦福花园(翠峰雅苑)B户型A幢、B幢，原审工程造价结算价：3312715.48元，审减38637.57元元，合计3274077.91元；锦福花园(翠峰雅苑)B户型C幢原审工程造价结算价：2423037.75元，审减428552.43元，〖HT3,4〗合计1994485.32元〖HT〗，B户型A、B、C幢工程总造价合计5268563.23元。2010年10月9日，云南科信司法鉴定所作出《补充说明》，对2004年2月29日《工程变更单》第2条漏项扣减造价4680.54元。综上，本案中双方〖HT3,4〗争议的工程总造价为5263882.69元（5268563.23元-4680.54元）〖HT〗。鸿泰公司支付鉴定费11143.80元。
总共4页
[1] 2
[3] [4] 上一页 下一页