(2010)云高民一终字第60号(3)
经本院组织双方当事人进行质证，上诉人鸿泰公司认为：1、挖孔桩的孔径应按照原设计图纸计算并进行扣减，补充鉴定不应将2003年5月3日的《工程变更单》剔除；2、2004年4月9日的《工程变更通知》上说是7户，但实际列的是8户，应当按8户进行扣减；3、17项未做工程及《工程变更单》不仅指C幢，也包含A、B幢。被上诉人南江公司质证认为，2006年8月15日的17项未做工程中，在补充鉴定中可能存在重复扣减的问题。本院认为：该鉴定报告程序合法，所作结论客观真实，可以作为本案定案证据。
本院认为，关于工程总价款。依据云南科信司法鉴定所做的鉴定报告确定涉案工程的总造价为5263882.69元。
关于已付工程款。鸿泰公司主张原审漏算了编号为12、20、30、48、52、64、67、68、69、75、82、95、96共计13张单据，及涉及招标代理费和招标公证费的38、39、70、76、92、99共计6张单据。本院认为，13张单据中：编号为12、20、30、48、52、64、67的7张单据，因不能证明与本案有关，或不能证明付款事实的存在，故本院不予确认；编号为68、69、75、82、95、96借条系容坤向向洪武的个人借款，因鸿泰公司无法提供证据证实与本案工程款有关，故不予确认，其可另案主张。关于编号为38、39、70、76、92、99的6张单据中，除编号76的建筑噪声超标排污费9660元，从付款凭证看，付款单位为南江建工集团，足以证明该款系鸿泰公司代南江公司付款的事实，本院予以采信外，其余5张单据因不能证明与本案有关或不能证明付款事实存在，故不予确认。关于代缴税款的问题，鸿泰公司二审提交的委托代征税款协议书，与其原审中提交的12张总金额为242361.73元的代扣代收税款凭证能够相互印证，本院予以采信。从代扣代收税款凭证的内容看，纳税人均为南江公司，扣缴义务人均为鸿泰公司，足以证明该部分税款系上诉人代被上诉人缴纳，故应从应付工程款中予以扣减。双方认可在施工过程中韩正昌施工队已支付过80000元税款给鸿泰公司，故鸿泰公司代南江公司缴纳的税款金额为：162361.73元（242361.73元-80000元）。鸿泰公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审在认定鸿泰公司支付给容坤工程队的工程款时，误将编号为74号实际金额是72000元的收条，错误的认定为7200元，南江公司在答辩状中亦予以确认，故鸿泰公司支付给容坤工程队的工程款应为1764171.53元+64800元=1828971.53元，支付韩正昌工程队的工程款2700000元，合计支付给南江公司工程款4528971.53元。
综上，鸿泰公司已支付给南江公司总的工程款为：4700993.26元（一审认定已支付工程款4528971.53元+二审增加认定代缴建筑噪声超标排污费9660元+代缴税款162361.73元），下欠工程款为：562889.43元（总工程款5263882.69元-总的已付工程款4700993.26元）。
关于违约问题。本院认为，因鸿泰公司在本案中并未就违约问题提出反诉，故原审对该问题不予审理，符合法律规定，鸿泰公司的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
关于利息的计算。本院认为，双方2003年4月19日签订的《投标协议书》第三条约定：“工程进度款最多拨付至中标价的70%为止。所余款除留保修金外，在工程验收后120天内一次性付清（不计息），超过时间的，按银行同期贷款利息支付本息。”同日，双方签订的《建筑工程承包补充协议》第四条第2项约定：“保修金留工程造价的5%，待五年保修期满如数退还给乙方（南江公司），保修金不承担利息支付。”双方2003年6月19日签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”故原审按全部下欠工程款自2005年3月3日起计算利息不符合双方约定，本院予以纠正。本院认为，因该工程于2004年11月3日验收合格，故工程保修金263194.13元（总工程款5263882.69元×5%）的利息应当自工程竣工验收合格之日五年后起算，即应自2009年11月3日起计算。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院二审予以纠正。上诉人鸿泰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2009）曲中民初字第9号民事判决；
二、由曲靖市鸿泰房地产开发有限公司于本判决生效十日内向云南省南江建工有限责任公司支付工程款299695.30元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2005年3月3日起计算；
三、由曲靖市鸿泰房地产开发有限公司于本判决生效十日内向云南省南江建工有限责任公司支付保修金263194.13元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年11月3日起计算；
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