（2010）云高民一终字第115号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民一终字第115号
上诉人（原审被告）南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司。住所地：云南省宣威市建设路88-6号。
法定代表人汤彬，该公司总经理。
委托代理人刘胡乐，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人于昕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘大相，男，汉族。
委托代理人徐天云，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人邱学荣，男，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司（以下简称鑫金浩宣威公司）因与被上诉人刘大相房地产开发经营合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月9日受理后依法组成合议庭，于2010年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人鑫金浩宣威公司的委托代理人刘胡乐、于昕，被上诉人刘大相的委托代理人徐天云、邱学荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2003年9月，刘大相与南京鑫金浩实业发展有限公司（以下简称南京鑫金浩公司）经协商，共同出资成立了鑫金浩宣威公司，开发“宣威鑫汇广场”房地产项目。2005年4月5日，刘大相作为乙方与甲方鑫金浩宣威公司签订了《宣威鑫汇广场开发合作合同》，合同约定了双方各自的责任，并约定了乙方的分配利益，即刘大相退股，不再参与鑫金浩宣威公司的股份分配，以本项目利润1000万元为基数，乙方提取保底分配金额计人民币180万元整；超过1000万元利润，超过部分乙方另按比例增加分红，其中超过部分在1000万元（含1000万元）之内的部分乙方按25%享有分红；超过部分在1000万元以上的部分乙方按30%享有分红；保底分配款等款项应在项目正式开盘销售后三个月内支付完毕，超过利润基数部分的分红在鑫汇广场项目竣工结算时付清。合同签订后，宣威鑫汇广场项目于2005年5月29日开盘，2006年10月26日,昆明工程勘察公司、云南省城乡规划设计研究院、宣威市龙潭建筑建材公司、云南祥达建设工程监理有限公司及鑫金浩宣威公司五方共同对宣威鑫汇广场办理了竣工验收，至2006年12月31日，宣威鑫汇广场房地产项目内的商品房已基本销售完毕。后因双方发生纠纷，刘大相遂于2005年10月28日向原审法院提起诉讼，要求判令鑫金浩宣威公司支付其保底分配金等款项，经原审法院和省法院两审，确认刘大相与鑫金浩宣威公司签订的《宣威鑫汇广场开发合作合同》系有效合同，并判决由鑫金浩宣威公司支付刘大相保底分配金180万元、前期费用46.8万元，合计226.8万元，该生效判决现已执行完毕。2006年10月30日，刘大相再次起诉，要求判令鑫金浩宣威公司支付其超过1000万元利润基数的分红款。原审法院受理后，因鑫金浩宣威公司提出“涉案的开发经营合同属省高院(2006)云高民一终字第97号民事判决书的定案证据，现云南省人民检察院已经将该案交给曲靖市人民检察院办理，曲靖市人民检察院已经以曲检民行立(2006)0006号《民事行政检察立案决定书》正式受理申诉”为由，申请对本案中止审理。原审法院经审查，于2006年12月1日作出中止诉讼的裁定。2008年3月10日，刘大相提交云检民行不提抗（2007）18号不提请抗诉决定书，并申请恢复诉讼，原审法院经审查后决定案件恢复审理。根据刘大相提出对涉案房地产项目利润进行评估鉴定的申请，经征得鑫金浩宣威公司同意后，原审法院于2008年4月18日委托云南天禹司法鉴定中心对宣威鑫汇广场开发所得的总利润进行评估。云南天禹司法鉴定中心接受委托后，于2009年8月6日作出天禹司鉴字2009第0832129号《资产评估司法鉴定报告书》。该《资产评估司法鉴定报告书》经鉴定人出庭接受质询并经当事人质证，因双方当事人均提出异议，并一致要求进行补充鉴定。原审法院经审查，认为《资产评估司法鉴定报告书》存在鉴定基准日确定依据不充分，鉴定对象与委托要求不完全一致，将未经双方当事人质证的材料作为鉴定依据等问题，故在确定2006年12月31日作为鉴定基准日，保底利润分配金180万元及相关诉讼费73708元不应作为鑫汇广场成本进行核算的基础上，要求云南天禹司法鉴定中心进行补充鉴定。补充鉴定中，原审法院于2009年11月17日向鑫金浩宣威公司送达了《应提交证据清单》，要求鑫金浩宣威公司补充提交相关证据，但鑫金浩宣威公司未提交。2010年1月12日，天禹鉴定中心作出了补充鉴定，结论为：宣威鑫汇广场开发所得的总利润，经鉴定在鉴定基准日(2006年12月31日)的总利润为人民币26552319.57元，取整为人民币26552319元。
原审法院认为，刘大相与鑫金浩宣威公司于2005年4月5日签订的《宣威鑫汇广场开发合作合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，且该合同的合法有效性已经人民法院生效判决予以确认，双方当事人理应按照合同约定全面履行相应义务。根据合同约定，刘大相从鑫金浩宣威公司退股后，除以鑫汇广场项目利润1000万元为基数提取保底分配金180万元外，对于超过1000万元基数的利润另按比例增加分红，双方对于分红比例和支付时间做了详细的约定。宣威鑫汇广场于2005年5月29日开盘，至2006年10月26日办理竣工验收时所建商品房大部分已销售，鑫金浩宣威公司在刘大相退出的情况下，应在鑫汇广场项目竣工验收后及时进行结算，全面履行所签订的《宣威鑫汇广场开发合作合同》，但鑫金浩宣威公司怠于结算，导致双方所签订的合同未能完全履行，故鑫金浩宣威公司应按照合同约定支付刘大相超过利润基数的分红款。鑫金浩宣威公司提出到目前项目都未完工结算，应待将来结算完成后再支付款项的主张与本案事实不符，于本案矛盾纠纷的解决不利，不予采信。宣威鑫汇广场项目的利润经委托云南天禹司法鉴定中心进行评估鉴定，该鉴定结论系从审理本案的实际需要出发，经双方同意后，依法定程序委托相关有资质的司法鉴定机构作出，对其证据效力依法予以确认。按照鉴定中心的鉴定结论，该项目的利润为人民币26552319.57元，但其中未取得施工单位正规发票的6591755.33元工程款，因鉴定结论中明确指出，该部分工程款系根据与施工单位所签订的合同或协议约定的金额，凭经手条以预付款的形式支付，均无正规发票相印证，而据以确认暂估附属工程款6591755.33元的相关协议及合同，系鑫金浩宣威公司在鉴定过程中直接向鉴定机构提交，未经对方当事人质证或由法庭组织质证、认证，鉴定机构无法核实其真实性及合法性；此外，鉴定人在出庭接受质询过程中亦明确表示，鑫金浩宣威公司当时向鉴定机构所提交的涉及暂估附属工程款6591755.33元的协议或合同全部都是复印件，刘大相对复印件也不认可，经多次释明后鑫金浩宣威公司仍没有提供任何有效证据证实该“暂估附属工程款6591755.33元”确系鑫汇广场项目工程款，故对刘大相提出的“不予认可无施工单位正规发票的暂估附属工程款6591755.33元为鑫汇广场项目成本”的主张予以采信，该部分工程款不应进入鑫汇广场开发成本，并相应增加宣威鑫汇广场项目的利润为人民币33144074.9元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：“由被告南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司在本判决发生法律效力15日内支付原告刘大相超利润基数分红款人民币6943222.47元。案件受理费人民币51000元，申请费人民币23620元，鉴定费人民币152000元，合计人民币226620元，由被告南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司负担。”
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