（2010）云高民一终字第115号(2)
宣判后，鑫金浩宣威公司不服，向本院提起上诉，认为，1、《宣威鑫汇广场开发合作合同》的内容不合法，合同性质实际上是股权转让合同而不是开发合作合同，且合同未经公司另一股东南京鑫金浩公司同意就处分了其权益，属无效合同；刘大相的股权并没有变更，其实际上没有退出公司，其在公司期间的行为属于履行职务的行为，并未履行合作合同的合同义务，无权要求分得合同权益，其作为股东，应当在公司有利润的时候分配股利，而无权索取分配利益；2、涉案项目至今尚未完全竣工结算，不具备利润分配的条件，原审确认的利润分配基准日没有依据；3、涉案的16项附属工程客观存在，上诉人在鉴定中对于16项附属工程已经提供了协议和合同的原件，原审法院应当要求鉴定机构对16项附属工程进行审计鉴定，附属工程款6591755.33元应当列入鑫汇广场的成本，以合同价作为鉴定依据，回避了国家税收，不符合法律规定；4、原审判决认定事实错误，《司法鉴定报告书》严重误列资产，将案外人南京鑫金浩公司持有的土地作为项目成本计算，把税前利润进行分配，结论不正确；5、上诉人的投资人之一的南京鑫金浩公司已经被宣告破产，上诉人的原法定代表人林川武也于2006年1月因经济犯罪被判刑，这些因素导致代理人无法正常提供材料，竣工结算尚未完成属于不可抗力，不能归因于上诉人。请求：撤销原判，驳回刘大相的原审诉请，一、二审诉讼费用由刘大相承担。
刘大相答辩称：1、涉案合同的效力已经经过省高院终审判决确认为合法有效，同时生效判决也确认了从前期开发准备直到销售，刘大相都在负责相关工作，已经履行了相关合同义务；2、附属工程的合同均为复印件，且未通过一审法院而直接提交鉴定机构，在法院要求提交原件后又不能提交，一审法院未将附属工程款6591755.33元列入鑫汇广场项目成本有事实依据；3、涉案土地实际上是鑫金浩宣威公司通过破产程序应当行使取回权的财产，且相关的土地成本都是由鑫金浩宣威公司支付，只是土地使用权证办在南京鑫金浩名下；4、一审认定2006年12月31日为鉴定基准日有事实和法律依据，项目竣工验收后上诉人怠于结算，责任应由其自己承担，上诉人股东的法定代表人因其他原因不能履行结算责任不属于不可抗力。请求，驳回上诉，维持原判。
经征询双方当事人对于原审判决认定法律事实的意见，上诉人坚持其上诉所持观点，认为：1、刘大相没有履行相应的合同义务；2、附属工程款6591755.33元应当列入鑫汇广场的成本；3、鉴定结论将南京鑫金浩公司拥有的土地使用权纳入了鉴定范围，鉴定结论不能采信。被上诉人刘大相对于原审判决认定的事实没有意见。
本院认为，上诉人对原审判决认定事实的意见将结合本案焦点问题进行评述，对于其他双方未提出异议的案件事实，予以认定。
二审中，被上诉人刘大相提供一组新证据，包括南京鑫金浩公司股权拍卖会拍卖细则，拍卖说明，拍卖公告及成交确认书各一份，均为复印件，欲证实经过南京鑫金浩公司破产清算组确认，上诉人在上诉中所提到的土地，是鑫金浩宣威公司应行使取回权从破产财产中取回的财产，不存在误列财产的问题。
上诉人鑫金浩宣威公司质证认为，对于证据的真实性予以认可，但该拍卖已经撤销，该证据与本案无关。
二审中，针对鉴定结论的可采用性，上诉人在鉴定人再次出庭接受质询的基础上，经本院准许，向鉴定机构发出书面函件，要求其回答相关问题，内容包括：1、鑫汇广场是否存在附属工程，附属工程款是否包含在总利润中，在工程未结算的情况下，是否能够以合同价计算利润，鉴定报告是否鉴定了未结算工程合同价的利润；2、是否将案外人南京鑫金浩公司所有的土地使用权纳入了鉴定范围及纳入的理由；3、鉴定报告是否鉴定了鑫汇广场总利润中应当缴纳的税收，总利润中是否扣除了应当缴纳的税款，鉴定报告中是否鉴定了鑫汇广场未发生的实际成本并加以扣除；4、鉴定报告认定南京鑫金浩公司兼并宣威市供销社汇通商贸中心的依据。
云南天禹司法鉴定中心回函称：1、鑫汇广场存在附属工程，附属工程款6591755.33元已包含在总利润中，在工程未结算的情况下，能够以合同价计算成本，并最终影响利润，鉴定报告未鉴定未结算工程合同的利润；2、已将案外人南京鑫金浩公司所有的土地使用权纳入了鉴定范围，鉴定依据包括土地成本由鑫金浩宣威公司实际支付，土地证办理在南京鑫金浩公司名下，但鑫汇广场的项目开发、销售及资金收取都由鑫金浩宣威公司完成，在会计上不存在土地属于案外人的财产；3、关于税收问题，鉴定日鑫金浩宣威公司已交或预提的税收已经包括在总利润中，未发生的税收有待计算，未包含在总利润中，未发生的实际成本没有进行鉴定和扣除；4、按照会计准则，未开发的土地不应列入成本。
针对回函，上诉人鑫金浩宣威公司认为，1、附属工程明确存在，应当计算在项目成本中；2、没有证据证实鑫金浩宣威公司支付了1200万土地成本，土地使用权证也是由南京鑫金浩公司持有，从公司成立时间看也是先领取土地使用权证，后成立的鑫金浩宣威公司，鉴定报告误列了资产；3、鉴定报告没有对税收进行鉴定导致税前分配利润，是不合理的。
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