（2010）云高民一终字第115号(3)
被上诉人刘大相认为，1、用于鉴定的所有证据都是鑫金浩宣威公司保管并提供的，即使有什么瑕疵，不能举证的责任也只能由对方负责；2、附属工程已经涵盖在其他五个标段的主体工程中了，不应单独计算；3、三宗土地是因为项目开发取得，兼并后的成本已经摊在项目成本中；4、双方的合同约定是对项目利润进行分配，而不是对净利润进行分配，所以未发生的税收不应当计入本次鉴定中。
对于双方在二审中提交的新证据以及对于鉴定结论的意见，本院将结合审理的焦点问题予以评述。
二审中另查明，鑫金浩宣威公司2008年以后未进行公司年检。另外，针对上诉人鑫金浩宣威公司在上诉中认为其在鉴定过程中提交了附属工程合同原件的主张，本院要求其在二审中提交合同原件及其他相关证据供查对，但其没有在本院给予的时限内提交。
综合双方的诉辩主张，双方当事人在二审中争议的主要焦点问题为：1、涉案合同的效力是否有效，刘大相是否能够依据合同约定要求上诉人履行分配项目利润的义务；2、宣威鑫汇广场的利润应当如何确定；3、刘大相应分的项目利润应当如何确定。
（一）关于涉案合作开发合作合同的效力及刘大相是否能够依据合同约定要求分配利润的问题。
上诉人鑫金浩宣威公司认为，《宣威鑫汇广场开发合作合同》实际上是股权转让合同而不是开发合作合同，且合同未经同意就处分了案外人南京鑫金浩公司的权益，属无效合同；刘大相的股权并没有变更，其在公司期间的行为属于履行职务的行为，而不是履行合作合同的合同义务，作为股东其只应按照其持股比例在公司有利润的时候分配股利，而无权要求直接分配项目利润。
被上诉人刘大相认为，涉案合同的效力已经经过终审判决确认为合法有效，同时生效判决也确认了从前期开发准备直到销售，刘大相都在负责相关工作，已经履行相关合同义务，刘大相有权依据有效的合作开发合同要求分配项目利润。
本院认为，刘大相与南京鑫金浩公司成立鑫金浩宣威公司共同开发宣威鑫汇广场项目，在合作过程中，刘大相与鑫金浩宣威公司签订合作开发合同，约定其放弃股东身份转而以合作者的身份分配利润，属于双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，且该合作开发合同的效力已经生效判决确认为合法有效，双方均应当依法履行。鑫金浩宣威公司属南京鑫金浩公司在宣威设立的项目公司，其法定代表人为同一人，上诉人鑫金浩宣威公司认为涉案合作开发合同未经南京鑫金浩公司同意，损害案外人利益的主张与事实不符，不能成立。签订合同后，刘大相依据合同履行的相关合同义务是其分配项目利润的依据，现鑫汇广场项目已经开发完毕，上诉人认为刘大相没有履行相关合同，即使履行了相关义务，也是履行职务的行为与本案事实不符，不予采纳，上诉人认为刘大相只能按照所占股份分配利润的主张亦不能成立。刘大相有权依据合同要求上诉人鑫金浩宣威公司支付涉案项目的利润。
（二）关于宣威鑫汇广场的开发利润应当如何确定的问题。
上诉人鑫金浩宣威公司认为，首先，涉案项目至今尚未完全竣工结算，不具备利润分配的条件，原审判决确定的鉴定基准日没有依据；其次，涉案的16项附属工程客观存在，〖HT3，4〗附属工程款6591755.33〖HT〗元应当列入鑫汇广场的成本，应当对16项附属工程进行审计鉴定，以合同价作为鉴定依据，回避了国家税收，不符合法律规定；最后，鉴定结论将南京鑫金浩公司拥有的土地使用权纳入了鉴定范围，导致鉴定结论没有依据，故天禹司法鉴定中心做出的鉴定结论不能作为定案依据。
被上诉人刘大相认为，附属工程的合同均为复印件，且未通过一审法院而直接提交鉴定机构，在法院要求提交原件后又不能提交，附属工程已经涵盖在其他五个标段的工程中了，不应单独计算，原审判决未将附属工程款6591755.33元列入鑫汇广场项目成本有事实依据。涉案土地实际上是鑫金浩宣威公司通过破产程序应当行使取回权的财产，且相关的土地成本都是由鑫金浩宣威公司支付，只是土地使用权证办在南京鑫金浩名下。鑫汇广场项目竣工验收后上诉人怠于结算，原审认定2006年12月31日为鉴定基准日有事实和法律依据，责任应由其自己承担。双方的合同约定是对项目利润进行分配，而不是对净利润进行分配，所以未发生的税收不应当计入本次鉴定中。
针对上诉人鑫金浩宣威公司在二审中对项目利润确定的异议，本院逐一评判如下：
1.关于项目是否具备利润分配条件的问题。本院认为，鑫汇广场于2005年5月29日开盘，2006年10月26日办理了竣工验收，至2006年12月31日，宣威鑫汇广场房地产项目内的商品房已基本销售完毕。原审法院根据项目开发的实际情况确定2006年12月31日为鉴定基准日并无不当。2005年8月刘大相退出鑫金浩宣威公司之后，此后的结算行为均应由上诉人一方运作完成，待竣工结算后分配剩余利润虽为双方约定的条件，但上诉人鑫金浩宣威公司在工程完工后多年未组织完成工程结算，且待竣工结算后分配利润的条件在刘大相退出公司经营后取决于上诉人一方的行为，该约定属于完全以债务人的意思表示而成就的纯粹停止条件，应当认定为无效，刘大相可以依据合同约定要求分配利润。另外，鉴定人在二审中也明确，项目已交或预提的税收已经包含在项目总利润中，还未缴纳的税收有待依据相关规定汇算，鉴定人根据鉴定基准日确定相关税收并无不当，上诉人认为根据鉴定结论分配利润逃避税收的主张不成立，本院予以驳回。
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