（2010）云高民一终字第115号(4)
2.关于附属工程款6591755.33元是否应当列入鑫汇广场项目成本的问题。本院认为，鉴定结论虽将6591755.33元工程款列入了鑫汇广场项目利润，但鉴定结论同时明确，暂估附属工程款6591755.33元系根据与施工单位所签订的合同或协议约定的金额，凭经手条以预付款的形式支付，均无正规发票相印证，而据以确认暂估附属工程款6591755.33元的相关协议及合同，系鑫金浩宣威公司在鉴定过程中直接向鉴定机构提交，未经对方当事人质证或由法庭组织质证、认证，且全部为复印件，经原审法院和本院释明后，上诉人鑫金浩宣威公司也未能向法院提交签订的合同原件和其他对账依据，其要求在总利润中计入该部分附属工程成本的主张不能成立。鉴定人虽然认为能够按照合同价确定附属工程造价，但在没有附属工程合同原件及其他正规发票等证据相佐证，仅凭账册中的经手条确定附属工程价款的方法本院不予采纳。
3.关于将土地成本列入项目成本是否属于误列资产的问题。本院认为，涉案土地虽然由南京鑫金浩公司签订兼并合同取得，但鑫金浩宣威公司属项目公司，鑫汇广场项目的运作由鑫金浩宣威公司完成，现项目已经全部竣工验收，涉案土地已经通过开发转变为鑫汇广场项目的土地，且鉴定人也已经明确根据鑫金浩宣威公司提供的账册反映，相关土地成本由鑫金浩宣威公司支付，故鉴定报告按照已开发土地的面积将取得土地的费用计入项目开发的成本并无不当，上诉人鑫金浩宣威公司认为将土地成本列入项目成本属严重误列资产的主张不能成立。
综上，原审法院根据被上诉人刘大相的申请，经被上诉人同意后，委托云南天禹司法鉴定中心对涉案项目的利润做出鉴定，并通过对鉴定结论的审查，最终确定宣威鑫汇广场项目的利润为33144074.9元并无不当，本院予以维持。
（三）关于刘大相根据合作开发合同的约定应分得的项目利润应当如何确定的问题。
本院认为，虽然上诉人鑫金浩宣威公司在上诉中并未对利润分配的计算方法提出异议，但根据双方的合同约定，双方“以本项目利润1000万元为基数，乙方提取保底分配金额计人民币180万元整；超过1000万元利润，超过部分乙方另按比例增加分红，其中超过部分在1000万元（含1000万元）之内的部分乙方按25%享有分红；超过部分在1000万元以上的部分乙方按30%享有分红”；按照此约定，双方确定的利润分配方法实际上是以1000万为基数的分段计算方式，原审判决直接用33144074.9-10000000=23144074.9×30%=6943222.47元的计算方法不符合双方约定，按照双方的约定，涉案利润应当为10000000×25%+13144074.9×30%=6443222.47元，该款项应由上诉人鑫金浩宣威公司支付给被上诉人刘大相。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利润计算错误，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第164号民事判决；
二、由南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司在判决生效后15日内支付刘大相超利润基数分红款人民币6443222.47元。
一审案件受理费51000元，由上诉人南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司承担90%，为45900元，刘大相承担10%，为5100元，一审保全费人民币23620元，鉴定费人民币152000元，合计人民币226620元，由南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司负担；二审案件受理费51000元，由上诉人南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司承担90%，为45900元，刘大相承担10%，为5100元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若南京鑫金浩实业宣威房地产开发有限公司不自动履行本判决，刘大相可在本判决履行期限届满后两年内向曲靖市中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 勇
二O一O年十一月十九日
书 记 员 赵思远
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