（2010）云高民一终字第127号(3)
综上所述，一审法院对本案认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院在查清本案事实基础上，撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人金沙公司答辩称，1、上诉人在一审中的诉讼违反法律程序。其诉是给付之诉，给付之诉的事实是没有确定的，因此，是不可以申请给付之诉的。应当驳回其诉讼请求。2、上诉人主张《补充协议》无效，该主张因其已超过诉讼时效，不应当受到法律保护。3、本案合同是有效合同，不存在黑白合同之说。双方备案的合同是暂定合同，包括内容都是暂定的。2009年8月26日，在政府相关部门组织下，双方协商十日内完成结算。被上诉人在十日内完成了结算，上诉人已盖章承认，被上诉人也已付清结算单上的款项。上诉人称，被上诉人利用其他手段使上诉人在《补充协议》上签字盖章是虚假陈述。4、在一审开庭之前，被上诉人收到上诉人2010年6月18日《函》件。这份《函》件是上诉人对二、八标段的合同、验收进行了肯定，只要求被上诉人退还保证金。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审经征询双方当事人对于一审确认事实的意见。上诉人有以下异议：第一，原审遗漏了对投标的八标段主材价格认定。第二，遗漏了2007年3月24日，双方又形成一份《补充协议》，……及发包方于2006年12月11日所定的主材价格（详附件一）的认定。遗漏了对（详附件二）内容的表述。第三，遗漏对工程单价的计算方法。第四，“结算清单”遗漏了八标段最后的总建筑面积及总价的认定。第五，遗漏了工程造价金额与暂定额的计算方法。此外，对其他事实无异议。被上诉人对一审确认的事实无异议。本院对于双方无异议的事实，予以确认。对有异议的事实，另行查明和评判。
二审另查明，1、在《投标文件》（2）主要材料（设备汇总表）中，有投标人（盖章）和法定代表人或者委托代理人（签字或者盖章）。2、2006年12月11日，金沙公司在《金色交响项目主要材料预算价格》中，对钢材、水泥等主要材料价格作了明确。2007年2月9日，双方以金色交响工程项目（第二标段）《工程预（结）算书》上审定、签字并盖章明确的单位造价为：645元，作为八标段的单位造价。3、金色交响工程项目八标段建筑面积是61701.47㎡，总价为43831083.23元。4、2010年6月18日，蓬莱公司具《函》金沙公司。内容是：“我公司承建贵公司开发的金色交响家园二、八标段工程，已于2009年5月28日全面正式竣工验收。2009年9月12日，我公司按照与贵公司签订的补充协议对上述工程进行了工程款结算，现我公司留在贵公司二、八标段质量保障金141万元，现已到退款时间，请贵公司给予办理退款手续。”5、涉案金色交响家园二、八标段工程质量保修金总共是1416204.312元。
此外，经二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，蓬莱公司提交五组证据。第一组、2007年5月《施工招标文件》、同年6月7日《答疑纪要》、同年6月15日《招标文件》、同年6月18日《中标通知书》，欲证明本案所涉项目属于必须进行招投标的项目，上诉人中标签订《建设工程施工合同》（备案合同）。第二组、2006年12月11日《金色交响家园项目预算编制说明》、2007年2月9日《工程预（结）算书》、2007年8月《补充协议》，欲证明被上诉人利用优势地位，通过与上诉人签订《补充协议》，对备案合同内容（合同结算单价）进行实质性变更。该协议应为无效，工程款结算应以备案合同为确定依据。第三组、《函》、《回函及要求》、《协商函》，第四组、2009年8月26日《结算协议》、同年9月15日《宜良蓬莱建筑公司（十六工程处）承建金色交响家园二、八标房建、室外道路、小区道路、小区管网及其它所有工程结算清单》及《宜良蓬莱建筑公司（十六工程处）承建金色交响家园工程结算审核总表（附表）》。欲证明《结算协议》是为了解决双方之间的结算争议，同时明确上诉人对于结算具有按照中标合同进行协商和诉讼的权利。根据《结算协议》进行结算的行为，违背了中标合同约定的价格，进行了实质性改变，属于无效行为。第五组是一系列判决。欲证明因被上诉人签订的《补充协议》，多家单位和个人将被上诉人诉至法院。
被上诉人金沙公司经质证认为，对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。但双方所备案的合同是价格暂定的合同，必须用《补充协议》、签证、会议纪要等进行补充，在登记合同上明确以最终审定结算为准。上诉人至起诉时已经超过诉讼时效。第三组证据不具备合法性，不是新证据，违反证据规则，不予认可。《函》没有原件，故没有质证的必要。《回函及要求》、《协商函》，是上诉人发出的，没有送达被上诉人的证据，故不予质证。第四组证据《结算协议》，双方同意按合同、《补充协议》、施工图纸等进行结算，被上诉人是按照此方法结算完毕，当时双方对《结算协议》均没有异议。
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