（2010）云高民一终字第126号(3)
综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院在查清本案事实基础上，撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人金沙公司答辩称：1.上诉人在一审中的诉讼违反法律程序。其诉是给付之诉，给付之诉的事实是没有确定的，因此，不可以申请给付之诉。应当驳回其诉讼请求。2.上诉人主张《补充协议》无效，该主张因其已超过诉讼时效，不应当受到法律保护。3.本案合同是有效合同，不存在黑白合同之说。双方备案的合同是暂定合同，包括内容都是暂定的。2009年8月26日，在政府相关部门组织下，双方协商十日内完成结算。被上诉人在十日内完成了结算，上诉人已盖章承认，被上诉人也已付清结算单上的款项。上诉人称，被上诉人利用其他手段使上诉人在《补充协议》上签字盖章是虚假陈述。4.在一审开庭之前，被上诉人收到上诉人2010年6月18日《函》件。这份《函》件是上诉人对二、八标段的合同、验收进行了肯定，其只要求被上诉人退还保证金。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审征询双方当事人对一审确认事实的意见。上诉人有以下异议：第一，原审遗漏了对投标的主材价格的认定。第二，遗漏了2007年3月24日，双方又形成一份《补充协议》，……及发包方于2006年12月11日所定的主材价格（详附件一）的认定。遗漏了对（详附件二）内容的表述。第三，遗漏对工程单价的计算方法。第四，“结算清单”遗漏了二标段最后的总建筑面积及总价的认定，二标段实际建筑面积是35693.21平方米，总价22567885.59元。第五，遗漏了工程造价金额与暂定额的计算方法。此外，对其他事实无异议。被上诉人对一审确认的事实无异议。
二审对于双方无异议的事实，予以确认。对有异议的事实，予以查明和评判。
二审另查明，1.在《投标文件》（2）主要材料（设备汇总表）中，无投标人（盖章）和法定代表人或者委托代理人（签字或者盖章）。2.2006年12月11日，金沙公司在《金色交响项目主要材料预算价格》中，对钢材、水泥等主要材料价格作了明确。2007年2月9日，经双方在金色交响工程项目（第二标段）《工程预（结）算书》上审定、签字并盖章明确单位造价：645元。3.金色交响工程项目二标段建筑面积是35693.21平方米，总价为24909600.36元。4.2010年6月18日，蓬莱公司具《函》金沙公司。内容是：“我公司承建贵公司开发的金色交响家园二、八标段工程，已于2009年5月28日全面正式竣工验收。2009年9月12日，我公司按照与贵公司签订的补充协议对上述工程进行了工程款结算，现我公司留在贵公司二、八标段质量保障金141万元，现已到退款时间，请贵公司给予办理退款手续。”5.涉案二、八标段工程质量保修金总共是1416204.312元。
此外，经二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，蓬莱公司提交四组证据。第一组、2006年12月《施工招标文件》、2007年1月12日《投标文件》（二标段）、同月14日《中标通知书》，欲证明上诉人依法通过招投标程序，成为金色交响一期二标段中标单位，并依据招投标文件所确定的价格签订《建设工程施工合同》（备案合同）。第二组、2006年12月11日《金色交响家园项目预算编制说明》、2007年1月15日《补充协议》、同年2月9日《工程预（结）算书》，同年3月24日《补充协议》、欲证明被上诉人与上诉人签订《补充协议》，将备案合同的内容（合同结算单价）进行实质性变更，应当是无效的，不应作为工程款结算的依据。工程款结算应该以备案的《建设工程施工合同》为依据。第三组、2008年12月30日《函》、2009年1月8日《回函及要求》、同年9月26日《协商函》，欲证明上诉人无法得到足额的工程进度款，导致施工过程中农民工多次闹事等事实发生。因此上诉人多次致函被上诉人要求解决工程进度款及结算的相关问题。第四组、2009年8月26日《结算协议》，欲证明该协议是为了解决被上诉人与上诉人之间的结算争议，在政府相关部门的协调下达成协议。该协议一方面确认双方对工程按照合同、《补充协议》等先进行结算，以便于解决农民工工资问题，另一方面则明确作为上诉人具有按照中标合同结算进行协商和诉讼的权利。
被上诉人金沙公司经质证认为，对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。但双方所登记过的合同是价格暂定的合同，必须用《补充协议》、签证、会议纪要等进行补充，在登记合同上明确以最终审定结算为准。上诉人至起诉时已经超过诉讼时效。第三组证据不具备合法性，不是新证据，违反证据规则，不予认可。《函》没有原件，故没有质证的必要。《回函及要求》、《协商函》，是上诉人发出的，没有送达被上诉人的证据，故不予质证。第四组证据《结算协议》，双方同意按合同、《补充协议》、施工图纸等进行结算，被上诉人是按照此方法结算完毕，当时双方对《结算协议》均没有异议。
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