（2010）云高民三终字第63号(2)
原审法院认为，一、关于陇川冶炼厂对兴化公司的欠款金额的问题。2007年11月13日及2009年11月9日，陇川冶炼厂先后向兴化公司出具《还款保证书1》及《还款承诺书》，确认对兴化公司欠款4168669．6元并承诺还款。两份还款承诺系陇川冶炼厂的真实意思表示，合法有效，陇川冶炼厂应依约履行其还款义务。陇川冶炼厂主张其系受兴化公司欺诈而出具《还款保证书l》及《还款承诺书》，并无相应证据证实，原审法院不予采信。对于陇川冶炼厂主张欠款金额中的3193652元已由境外买方考斯特公司支付给了兴化公司，应从欠款总额中扣除。原审法院认为，各方当事人均认可2006年8月至2007年1月期间除《还款保证书1》涉及的342吨金属硅外，兴化公司与陇川冶炼厂之间还存在多笔金属硅出口合作业务往来。陇川冶炼厂主张考斯特公司在上述期间内向兴化公司支付的货款413100美元，无论是总金额还是单笔付款均不能与《还款保证书1》、《陇川冠华科龙硅冶炼厂欠云南兴化经贸有限责任公司应收外汇明细》及相关金属硅出口提单及报关单的记载相印证，不能证实即为支付本案争议的款项，陇川冶炼厂应对此承担举证不利的法律后果。对陇川冶炼厂的上述主张，原审法院不予采纳。陇川冶炼厂对兴化公司欠款4168669．6元未予归还，原审法院予以认定。
二、关于陇川冶炼厂是否应提前还款并承担违约责任的问题。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。从陇川冶炼厂的答辩理由看，其已经明确表示不愿意按照《还款承诺书》的约定履行其还款义务，由于陇川冶炼厂的预期违约行为，兴化公司要求陇川冶炼厂提前清偿债务于法有据，本院予以支持。至于兴化公司主张该承诺书系陇川冶炼厂的单方意思表示，其中关于还款期限的承诺对兴化公司不构成拘束力等，无事实与法律依据，原审法院不予采纳。
兴化公司与陇川冶炼厂签订的《代理出口协议书》第3条第(3)款约定，若收汇时间超出2006年8月10日或于该日期前非兴化公司原因导致的出口合同未予履行，视为陇川冶炼厂违约，陇川冶炼厂须向兴化公司支付300000元的违约金并承担退还货款及相关费用的法律责任。本案中，兴化公司履行了支付预付货款及代理出口货物的义务后，至今未收到境外买方的货款，陇川冶炼厂已经构成违约，依约应向兴化公司支付违约金300000元。对于陇川冶炼厂主张兴化公司与陇川冶炼厂于2007年11月13日及2009年11月9日达成的两份还款协议已经取代了《代理出口协议书》中的约定，原审法院认为，上述两份还款协议并未对违约责任的承担作出新的约定，不能视为双方已对《代理出口协议书》中的违约责任条款进行了变更。在兴化公司没有明示的情况下，亦不能推定其已经放弃了依据《代理出口协议书》的约定向陇川冶炼厂主张违约责任的权利。因此，陇川冶炼厂的主张不能成立。至于陇川冶炼厂主张约定违约金高于兴化公司的实际损失。原审法院认为，按照合同约定，如2006年8月10日兴化公司还未收到货款，陇川冶炼厂即应向兴化公司退还预付货款1968000元。陇川冶炼厂至今未予退还已经给兴化公司造成了资金占用的损失。双方约定的违约金300000元并不高于1968000元从2006年8月11日起至2009年11月25日(即兴化公司起诉之日)止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，故对于陇川冶炼厂要求调减约定违约金的请求，原审法院不予支持。
对于兴化公司诉请的利息397698．75元，原审法院认为，首先，兴化公司与陇川冶炼厂达成的两份还款协议中均未约定如陇川冶炼厂违约，将按照兴化公司诉请的方式计算欠款利息。其次，兴化公司起诉时双方约定的还款期限尚未届满，兴化公司在起诉前是否已经产生了其诉请的资金利息损失，并无充分证据证实。因此，对于兴化公司要求陇川冶炼厂赔偿利息损失397698．75元的诉讼请求，原审法院不予支持。
三、关于曾原伟是否是本案的适格主体，是否应承担连带还款责任的问题。《中华人民共和国个人独资企法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。陇川冶炼厂系个人独资企业，曾原伟作为陇川冶炼厂的投资人依法应陇川冶炼厂的债务承担无限责任。曾原伟关于其不是本案适格主体的主张不能成立。对于兴化公司要求曾原伟连带偿还陇川冶炼厂的欠4168669．6元及应支付的违约金300000元，原审法院予以支持。兴化公司要求曾原伟连带赔偿欠款利息397698．75元，该项利息损失的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。
四、关于正和公司是否应承担保证责任的问题。2005年10月27日修订的《中人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。本案中，曾原伟是陇川冶炼厂的投资人，同时也是正和公司的股东及法定代表。故正和公司为陇川冶炼厂的债务提供担保，实质系为其股东曾原伟提供担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，该对外担保事项，须经过正和公司股东会表决通过。但兴化公司不能举证证实正和公司就担保事项形成过股东会决议，正和公司亦予以否认，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条的规定，正和公司对陇川冶炼厂债务提供的担保无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。正和公司在没有召开股东会的情况下即由其法定代表人以其名义对外提供担保，兴化公司在接受正和公司的担保时未尽审核义务，故兴化公司及正和公司对担保合同的无效均存在过错。根据前述法律及司法解释的规定，正和公司应在陇川冶炼厂、曾原伟不能清偿欠款4168669．6元的二分之一的范围内承担连带还款责任。因正和公司不是兴化公司与陇川冶炼厂签订的《代理出口协议书》的担保人，兴化公司与陇川冶炼厂于2007年11月13日及2009年11月9曰达成的两份还款协议也没有要求正和公司对《代理出口协议书》中约定的违约金进行担保。因此，兴化公司要求正和公司对违约金300000元承担连带赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。对于兴化公司要求正和公司连带赔偿欠款利息397698．75元，因兴化公司要求陇川冶炼厂承担该项利息损失的诉讼请求不能成立，亦不予支持。
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