（2010）云高民三终字第63号(3)
综上，原审法院判决：一、由陇川冠华科龙硅冶炼厂、曾原伟于判决生效之日起十日内共同向云南兴化经贸有限责任公司偿还欠款4168669．6元；二、云南正和硅材料有限公司在陇川冠华科龙硅冶炼厂、曾原伟不能清偿判决第一项所确定债务二分之一的范围内，承担连带还款责任；三、由陇川冠华科龙硅冶炼厂、曾原伟于判决生效之日起十日内共同向云南兴化经贸有限责任公司支付违约金300000元；四、驳回云南兴化经贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费45730．95元，由云南兴化经贸有限责任公司承担10％即4573．1元，由陇川冠华科龙硅冶炼厂、曾原伟共同承担90％即41157．85元；财产保全费5000元，由陇川冠华科龙硅冶炼厂、曾原伟共同承担。
原审判决宣判后，陇川冶炼厂不服，提出上诉。其上诉认为：第一，一审判决认定事实不清、证据不足。主要体现在三方面：1、一审判决认定：除了前述《代理出口协议书》外，陇川冶炼厂与兴化公司还存在其他金属硅出口合作业务，双方口头约定由陇川冶炼厂承担兴化公司自有金属硅出口的收汇风险。对这一事实的认定，没有证据证实。2、代理出口的金属硅数量认定不清。被上诉人主张发货金属硅410吨，并以此计算出4168669．60元的欠款数额。但被上诉人明确说明410吨金属硅中，有240吨是与上诉人通过协议约定的，102吨是被上诉人自有的，另外还有68吨是谁的? 68吨硅如果是案外人的，上诉人就没有承担收汇风险和债务的义务。3、被上诉人向上诉人隐瞒了考斯特公司付款的事实，欺诈上诉人，致使上诉人基于错误认识作了错误的意思表示。第二，一审判决混淆了上诉人、被上诉人及案外人之间的法律关系，被上诉人将自己自有的金属硅进行出口，一审法院将收汇风险全部归结于上诉人承担，导致判决错误。第三，购买金属硅的考斯特公司已经向被上诉人支付了大部份货款，仅有少部份货款未支付。第四，关于违约金问题。如果认定《还款承诺书》有效，就应认定为双方已对《代理出口协议书》作出变更，《还款承诺书》中也未对违约金有明确约定，故判决承担违约金无依据；如果依据《代理出口协议书》认定上诉人违约，那么就不应该依据《还款承诺书》承担还款责任。请求：1、依法撤销一审判决第一项、第四项，改判上诉人向被上诉人偿还欠款1826081．15元。2、一审案件受理费重新进行分担。3、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人兴化公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1、陇川冶炼厂在原审时认可了当事人双方存在其他金属硅出口业务以及双方曾约定由陇川冶炼厂承担出口收汇风险，《还款承诺书》及《还款保证书1》内容也都可以印证此事实。2、410吨金属硅中的68吨货物属于谁不影响该笔债权的成立，陇川冶炼厂已经在签署《还款承诺书》时对该笔债务的真实性进行了核对与确认，并愿意承担付款责任。3、陇川冶炼厂主张《还款承诺书》及《还款保证书1》并非其真实意思表示，没有任何证据，其在一审质证时对此两份证据的真实性没有提出异议，《应收外汇明细》也印证了债权存在的真实性。而且，陇川冶炼厂也没有确认其无效或予以撤销、变更的诉讼请求；更为重要的是，《还款承诺书》、《还款保证书1》、《应收外汇明细》等材料是陇川冶炼厂在长达3、4年的时间中先后签署的，其间一直没有提出过任何异议。4、原审判决对双方权利义务进行了确认，即本案标的为在经营金属硅出口业务过程中所产生的债权债务。5、陇川冶炼厂为了逃避债务在诉讼中声称受到欺诈和蒙骗，完全丧失了基本的诚信和商业道德。
原审被告曾原伟答辩称，同意上诉人的意见，并认为陇川冶炼厂是经工商登记依法成立的经济组织，具有一定的资产，在发生纠纷时，应由合同当事人承担责任，自己只有在陇川冶炼厂资产不足以偿还时，才承担偿还责任，原审法院判其承担责任是错误的。
原审被告正和公司答辩称，同意上诉人的意见，并认为《还款保证书1》、《还款承诺书》并没有正和公司的盖单确认，曾原伟的签字只能代表个人，如有过错，也系曾原伟与上诉人的行为导致，正和公司不应承担责任。一审法院判决正和公司承担损失一半的补充责任，为适用法律错误。
二审中，上诉陇川冶炼厂对原判认定的事实提出异议：1、《还款承诺书》、《还款保证书1》是曾原伟在被欺诈的情况下，基于错误的认识作出的错误意思表示。2、《还款承诺书》不是对《还款保证书1》的承接，二者无任何关联。3、对于被上诉人自有金属硅出口的收汇风险上诉人没有认可过。被上诉人兴化公司认为一审法院遗漏了以下事实：兴化公司还向考斯特公司出口了其它多笔金属硅业务，这些其它多笔业务的款项并不是兴化公司在本案中主张欠款，双方的资金往来量远远大于其诉讼标的。各方当事人对原审确认的其它事实无异议。
二审中，陇川冶炼厂、曾原伟、正和公司向本院申请：1、向亚太中汇会计师事务所调取其于2008年对兴化公司相应财务会计报表所做的审计报告；2、向云南天一资产评估有限公司调取其做的2008年兴化公司资产评估报告；3、向昆明鸿润会计师事务所调取其于2009年对兴化公司相应财务会计报表所做的审计报告。陇川冶炼厂、曾原伟、正和公司认为通过调取证据，才能确认考斯特公司与兴化公司的财务往来情况，也才能确认陇川冶炼厂应该向兴化公司偿还多少款项。本院认为，上述审计报告、资产评估报告等对本案诉争的款项无直接证明作用，被上诉人提交的相关证据足以证实本案系争的欠款数额，故本院对其调取上述材料的申请不予准许。兴化公司在二审中补充提交：1、中国出口信用保险公司出具的考斯特公司的《公司信用报告》及中文译本。2、兴化公司拍摄的视听资料及书面整理记录。陇川冶炼厂、曾原伟、正和公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并对视听资料提出了司法鉴定申请。本院认为对于《公司信用报告》及中文译本，由于不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，本院不予采信。因视听资料上明确显示拍摄时间为2008年1月1日，与兴化公司所称的其于2010年9月2日拍摄此视听资料不相符，故本院对兴化公司欲据以证明的内容不予采信，基于此，对于陇川冶炼厂、曾原伟、正和公司提出的司法鉴定申请，本院不予同意。
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