（2010）云高民三终字第70号(2)
原审法院认为：原审原告公告的第三次拍卖时间是7月10日，无论原审原告是否在7月10日前向原审被告提出将拍卖时间延期至7月22日的申请，只要原审被告不同意，拍卖会都应在7月10日正常举行。原审原告提出第三次公告发出后已有客户报名，但客户要求将拍卖会延期的主张无证据证实，原审法院不予采信。因7月10日的拍卖会未如期举行，第三次拍卖已经流拍。我国《拍卖法》第二十九条规定：“委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用”。第五十六条第三款规定：“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用”。双方在《委托拍卖合同》第五条中约定“如有流拍，甲方应降价后由乙方继续拍卖工作。”第十六条约定：“合同一经签订，甲方如终止委托或其他违约，则向乙方支付评估价或成交价5％的赔偿金。拍卖标的进入拍卖程序（向国土资源局备案或进入公告宣传），甲方撤回委托另行处理的，甲方或有关当事人按标的评估价或成交价向乙方支付10%的赔偿金”，该两条约定属于免除甲方责任、加重乙方责任、排除乙方（撤回委托）的权利，是典型的格式条款，违反了公平和诚实信用原则，根据《合同法》第四十条的规定，该条款无效。本案标的三次流拍后，委托人（原审被告）可以撤回委托，按照双方约定支付前期费用6万元。如要再进入拍卖程序，需再次公告拍卖时间和拍卖的具体要求，原审被告更改了第四次拍卖的具体要求，是行使其对拍卖标的物的处分权，并不违反法律的规定，第四次拍卖并非是第三次拍卖的延续，而是新的一轮拍卖，由此导致拍卖不能成交的后果由原审被告自己承担，拍卖未成交的，由委托人按拍卖法的规定向拍卖人支付约定的或合理的费用，原审原告以此作为原审被告违约的理由不能成立。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第四十条、《中华人民共和国拍卖法》第二十九条、第五十六条第三款的规定，判决：一、解除原审原、被告双方签订的《委托拍卖合同》； 二、由原审被告芒合糖厂破产管理人在本判决生效后十五日内支付原审原告大河公司拍卖前期费用60000元； 三、驳回原审原告大河公司要求原审被告芒合糖厂破产管理人支付违约金2719016. 80元的诉讼请求。案件受理费29030元，由原审原告大河公司承担28400元，原审被告芒合糖厂破产管理人承担630元。
原审判决宣判后，大河公司不服，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即判决被上诉人支付上诉人违约赔偿金2719016.80元。其上诉理由主要是：
1.在被上诉人未正式撤回委托并支付约定评估价10%的赔偿金之前,上诉人依拍卖法、合同约定有权自主召开拍卖会，以维护法律和约定的严肃性，而被上诉人多次阻扰拍卖会的正常进行。
2.被上诉人所作的《关于第四次公告拍卖芒合糖厂破产资产的告知函》，其函中单方提出了多项与原约定不符的要求，如要求竞买人必须是意愿从事甘蔗制糖业的法人、自然人，压缩付款时间，要求买受人承担过户产生的一切税费。
3.被上诉人多次阻碍拍卖会的正常进行，充分体现了被上诉人名为委托拍卖，实为私下廉价处置资本之意。被上诉人已经构成违约，应向上诉人支付评估价53480366元的5%即2719016.8元的赔偿金。
被上诉人芒合糖厂破产管理人答辩称：
1.2009年7月10日第三次拍卖流拍后，上诉人在未经公告的情况下，单方决定于2009年7月22日下午3点举行拍卖会，未获被上诉人同意，后又于2009年8月12日，再一次未向社会公告，单方决定8月26日下午3点举行拍卖会。
2.2009年8月26日，被上诉人根据法院批复，向上诉人送达了《告知函》，要求再次以3051万元标底价在10个工作日内向社会公告拍卖。2009年9月29日，被上诉人向上诉人送达了《催告函》，要求在2009年10月13日以前履行受托义务。根据委托合同的特征，委托人可以对受托人发出符合法律规定的指令。根据《合同法》的规定，拍卖公告是要约邀请而非要约，其内容可以更改。况且被上诉人的新指令是在流拍之后，新的拍卖公告尚未发布之前。被上诉人的行为符合法律规定。不属违约。
3.双方签订的《委托拍卖合同》第五条中约定“如有流拍，甲方应降价后由乙方继续拍卖工作。”第十六条约定“合同一经签订，甲方如终止委托或其他违约，则向乙方支付评估或成交价的5%的赔偿金。拍卖标的进入拍卖程序，甲方撤回委托另行处理的，甲方或有关当事人按标的评估价或成交价向乙方支付10%的赔偿金。”该两条属于免除甲方责任，加重乙方责任，排除甲方权利，是典型的格式条款，违反了公平和诚实信用原则，应属无效条款。综上，芒合糖厂破产管理人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审驳回上诉，维持原判。
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