（2010）云高民一终字第104号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民一终字第104号
上诉人（原审原告）西双版纳磨憨恒辉有限责任公司。住所地：西双版纳州磨憨边境贸易区商贸城A5栋。
法定代表人胡伟荣，经理。
委托代理人陈华山，律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）赵云林，男，汉族。
委托代理人翁峻，云南孙剑飞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）大理通达市政工程有限责任公司。住所地：大理经济开发区颐苑路132号。
法定代表人杨文胜，总经理。
委托代理人李惠奇，男，白族，该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人西双版纳磨憨恒辉有限责任公司（以下简称恒辉公司）因与上诉人赵云林、上诉人大理通达市政工程有限责任公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2008）西民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司法定代表人胡伟荣及其委托代理人陈华山，上诉人赵云林的委托代理人翁峻，上诉人通达公司的委托代理人李惠奇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2002年12月25日，通达公司将向磨憨边境贸易区管委会（以下简称磨憨管委会）承包的磨憨边境贸易区景观路二标段的道路土石方、路基、路面、供水、排水、电力沟等工程分包给了赵云林，此外还将景观路1号路的部分工程承包给了赵云林施工。赵云林又将以上土石方工程的机械部分分包给了恒辉公司施工，但双方未签订书面协议。工程完工验收后，2007年10月，磨憨管委会委托昆明松岛工程造价咨询有限公司（以下简称松岛公司）对景观路二标段的工程造价进行了结算并出具《磨憨边境贸易区景观路二标段工程结算审核表》。对于恒辉公司的工程量，经原审法院2008年7月21日组织恒辉公司、赵云林和通达公司进行听证，双方同意以《磨憨边境贸易区景观路二标段工程结算审核表》为依据，再细分出属于恒辉公司的工程量委托鉴定部门进行鉴定。根据听证结果，双方分别签署了《鉴定事项明细（一）、（二）》，由法院委托云南天禹司法鉴定中心（以下简称天禹鉴定中心）进行鉴定。根据天禹鉴定中心天禹司鉴字2008第1132174号鉴定报告及2009年11月3日函中的结论，恒辉公司在磨憨景观路二标段的路基开挖、回填及地面建筑物、建筑垃圾清除等造价分别为517732.02元、95339.02元、110346.24元，油料补差为323025.35元；1号路土石方工程造价为186229.72元，油料补差为33368.26元。工程造价共计1266040.61元。在施工期间，赵云林共向恒辉公司支付了工程款82万元。通达公司与赵云林之间的承包工程款项至今尚未结清。
原审法院认为，赵云林与恒辉公司之间虽未签订书面合同，但事实上已形成建设工程施工合同关系。由于双方均无施工资质，该合同为无效合同，但对于恒辉公司所完成的建设工程，经竣工验收合格后，对其价款赵云林有支付义务。赵云林关于恒辉公司主体不适格的诉讼主张依据不足，不予采纳。经原审法院委托鉴定，恒辉公司实际完成的工程量造价为1266040.61元，扣减赵云林已支付的82万元，还应再扣减5%的税金即1266040.61元×5%=63302.03元，赵云林还应向恒辉公司支付的工程款为382738.58元。对于赵云林主张其与恒辉公司口头约定还应按工程款的20%扣减管理费的请求，因恒辉公司对此不予认可，且赵云林无证据予以证明，故不予支持。对于恒辉公司主张其在鉴定听证时存在对工程量的重大误解，要求重新进行鉴定的申请，因依据不足，亦不予支持。
通达公司取得磨憨边境贸易区景观路二标段的道路施工工程后，将部分工程分包给无施工资质的赵云林，系违法分包行为，且其与赵云林之间的款项并未结清。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，通达公司虽与恒辉公司无合同关系，但因其将工程分包给了赵云林后，双方之间的工程价款并未结清，故其应在欠付工程价款的范围内对实际施工人恒辉公司承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：“一、被告赵云林、被告大理通达市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告西双版纳磨憨恒辉有限责任公司支付工程款382738.58元。二、驳回原告西双版纳磨憨恒辉有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19470元，由原告恒辉公司负担14603元，由被告赵云林和被告通达公司负担4867元；财产保全费5000元，由被告赵云林和被告通达公司负担；鉴定费25000元，由原告恒辉公司与被告赵云林各负担12500元。”
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