（2010）云高民一终字第104号(2)
原审判决宣判后，恒辉公司、赵云林、通达公司均不服，向本院提起上诉。
恒辉公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、二审法院重新主持结算，并判令赵云林、通达公司根据结算结果支付其拖欠的工程款。其事实和理由为：天禹鉴定中心所做的鉴定结论，不能作为认定恒辉公司工程量的依据。该鉴定结论是根据《鉴定事项明细（一）、（二）》作出的，而恒辉公司由于施工技术人员流失，且不掌握工程具体技术数据，故在鉴定听证时对《鉴定事项明细（一）》第1条中的“路总宽22米”、第2条中的“左车道宽8.6米”存在重大误解。原审时三位证人出庭作证，证明恒辉公司路基开挖路宽32米，原审法院未采信不符合客观事实。
赵云林口头答辩称：恒辉公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审中各方签署了《鉴定事项明细（一）、（二）》，鉴定人员及各方当事人均到现场进行勘验，恒辉公司申请重新鉴定不应支持。
通达公司口头答辩称：应按双方当事人签订的《鉴定事项明细（一）、（二）》标明的工程量进行鉴定。
赵云林上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回恒辉公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由恒辉公司承担。其事实和理由为：1、一审判决认定恒辉公司是本案适格的原告错误。原审法院（2008）西民二初字第8号民事裁定确认，由通达公司提供的第7、9组证据证实了赵云林是将本案工程分包给恒辉公司的法定代表人胡伟荣而非恒辉公司，因此存在事实建设工程施工合同关系的是胡伟荣与赵云林，恒辉公司诉讼主体不适格。2、一审判令赵云林支付恒辉公司工程款382738.58元与事实及法律不符。恒辉公司一审未就二标段工程原地面建筑物、建筑垃圾、电杆拆除运输以及原磨憨大酒店门前软基填石产生的费用提出请求，故此费用不能在本案中处理；赵云林与恒辉公司口头约定，恒辉公司承担赵云林应支付给通达公司工程价款12%的管理费，并支付赵云林8%管理费，合计122614.20元的管理费应从工程款中扣除；赵云林与恒辉公司未就油料补差作过约定，此补助系2007年10月赵云林、通达公司与建设单位协商后给予的综合性质的补助，而恒辉公司已于2003年9月离场，故无权享有油料补差；天禹鉴定中心2009年12月11日函将1号路土石方工程造价由186229.72元调整为121137.76元，法院应在此基础上，扣除税金、管理费及张绍卫施工部分工程造价后来认定恒辉公司在1号路的工程造价。扣除上述款项后，赵云林已超额支付恒辉公司工程款。
恒辉公司口头答辩称：1、胡伟荣系恒辉公司总经理，赵云林将工程分包给胡伟荣也即分包给恒辉公司。恒辉公司在施工中以公司名义向通达公司申请拨款，通达公司项目经理李惠奇亦在申请报告上签字，故恒辉公司是适格原告；2、地面建筑物的拆除、垃圾运输等属于附属工程，应结算在主体工程造价内，恒辉公司的诉讼请求涵盖此费用；3、通达公司是将工程分包给赵云林，原审法院未支持管理费符合法律规定；4、工程土石方开挖和回填均由恒辉公司的机械进行施工，赵云林和通达公司没有机械在其中作业，故油料补差应当补给恒辉公司。恒辉公司机械施工时开挖大量的淤泥，建设方亦承诺将费用计算在油料补差中。
通达公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回恒辉公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由恒辉公司承担。其事实和理由为：1、一审判决认定恒辉公司是本案适格的原告错误。与通达公司联系施工的是胡伟荣，施工中胡伟荣并未表明其代表恒辉公司。通达公司与胡伟荣之间是机械租赁关系，不存在施工合同关系。恒辉公司不是适格原告。2、原审判决认定通达公司将1号路工程分包给赵云林与事实不符，通达公司仅将景观路二标段部分工程分包给赵云林，1号路系自行组织施工；3、关于1号路的工程造价，一审判决未采纳天禹鉴定中心2009年12月11日函，导致认定土方工程造价错误；油料补差不能由胡伟荣单独享有，只能按比例享有一部分。扣除工程款15%的技术费、管理费及5%的税金共7447.55元，张绍卫工程造价83900元，预付款50000元后，通达公司已超额支付恒辉公司工程款20209.79元。
恒辉公司口头答辩称：景观路二标段与1号路是一个工程，一并分包、一并施工，通达公司认为仅将二标段分包赵云林，1号路其与恒辉公司仅是机械租赁关系与事实不符；恒辉公司是适格诉讼主体。二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，恒辉公司提出一项异议：天禹鉴定中心的鉴定结论与事实不符，景观路二标段路基开挖、回填工程量应按照竣工资料来确定。赵云林提出一项异议：1号路土石方工程造价应按天禹鉴定中心调整后的121137.76元认定。通达公司提出二项异议：1号路土石方工程造价应按天禹鉴定中心调整后的121137.76元认定；恒辉公司工程款应扣除通达公司已支付的材料费3万余元、张绍卫工程款83900元，以及税金、管理费和技术费。对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对各上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。
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