（2010）云高民一终字第104号(3)
二审中，上诉人赵云林未提交新证据。
上诉人恒辉公司提交二组新证据：景观路二标段施工期间和通车后的照片，工程竣工图资料，欲证明路基开挖和回填均是由恒辉公司施工，路基开挖路宽为32米。赵云林质证认为：照片拍摄时间、拍摄人员及拍摄地点不明确；双方一审时已对路基开挖和回填宽度进行举证，恒辉公司提交的证据不能证明其主张。通达公司质证认为照片无法说明工程的情况，应尊重松岛公司结算及天禹鉴定中心鉴定结论。本院认为，照片拍摄地点不能确定，且仅能反映出施工道路在不同时期的外貌；工程竣工图资料仅能反映工程竣工的技术数据，不能直接证明恒辉公司工程量，故本院不予采信。
上诉人通达公司提交一组新证据：农业银行现金支票存根二张，欲证明通达公司已支付张绍卫1号路工程款87582元。恒辉公司、赵云林质证均认可该证据，本院予以采纳。
二审中，针对各方当事人对天禹鉴定中心2009年11月3日函提出的异议，天禹鉴定中心于2010年8月24日出具书面函，明确1号路土石方工程造价为186229.72元，扣除张绍卫施工部分65091.96元，恒辉公司施工工程造价为121137.76元；其他部分工程造价与2009年11月3日函相同。恒辉公司、赵云林经质证，均对1号路土石方工程造价扣减张绍卫施工部分65091.96元无异议；通达公司质证认为，扣减65091.96元不应是张绍卫施工部分，而应是由通达公司提供的打圆木桩主材费及张绍卫应享有的油料补差。对通达公司提出的异议，天禹鉴定中心也认为1号路工程造价中包含主材费；扣减张绍卫施工部分造价依据不足，原因在于双方当事人均未向鉴定机构提供有关张绍卫工程造价的依据。通达公司向本院申请对1号路工程造价进行复核，主张在天禹鉴定中心2009年11月3日函的基础上，扣减圆木主材费49234.25元、张绍卫施工部分造价87582元及张绍卫应享有〖HT3,4〗的油料补差24514.45〖HT〗元。对通达公司提出的扣减依据，赵云林无异议，本院两次通知恒辉公司作进一步质证，但恒辉公司无正当理由拒不到庭。天禹鉴定中心2009年12月11日函与2010年8月24日函均认定1号路土石方工程造价为121137.76元，但2009年12月11日注明包含张绍卫施工部分造价，而2010年8月24日函则注明扣除张绍卫施工部分造价，因两份函相互矛盾，且鉴定机构亦承认扣减张绍卫施工部分造价依据不足，故对上述两份函本院均不予采纳。天禹鉴定中心天禹司鉴字2008第1132174号鉴定报告及2009年11月3日函关于1号路的工程造价包含主材费49234.25元及张绍卫施工部分，而根据恒辉公司与通达公司签署的《鉴定事项明细（二）》，这二笔费用应扣除。二审庭审中，恒辉公司认可通达公司支付张绍卫工程款87582元，也表示油料补差应按工程量比例由恒辉公司与张绍卫分享。根据双方当事人举证、质证情况，本院认定，1号路工程造价在天禹鉴定中心鉴定报告及2009年11月3日函土石方工程造价186229.72元、油料补差33368.26元的基础上扣减以下三个部分：主材费49234.25元，张绍卫施工部分造价87582元及其应享有的油料补差21332.52元（87582元÷(186229.72元-49234.25元)×33368.26元=21332.52元）。据此，恒辉公司1号路土石方工程造价为49413.47元，油料补差为12035.74元。
二审另查明，恒辉公司收到的82万元工程款中，赵云林支付及通达公司代付二标段工程款为77万元，通达公司支付1号路工程款为5万元。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、恒辉公司是否是适格的诉讼主体；二、恒辉公司施工部分工程造价及赵云林、通达公司应付工程尾款是多少。
一、关于恒辉公司是否是适格的诉讼主体的问题
本院认为，胡伟荣作为恒辉公司法定代表人，其对外行为代表公司。赵云林、通达公司均未与恒辉公司或胡伟荣就本案工程签订书面合同，双方均是口头约定，工程亦是由恒辉公司具体施工。在施工过程中，恒辉公司曾以公司名义向通达公司打报告要求支付工程进度款，通达公司项目部经理李惠奇在报告上签字给予承诺。原审法院审理恒辉公司诉通达公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2008）西民二初字第8号民事裁定，仅确认通达公司将本案二标段工程分包给赵云林这一事实，至于赵云林是否又分包给恒辉公司或胡伟荣，则不属该案审理范围。故赵云林、通达公司主张系与胡伟荣个人，而非恒辉公司建立事实上的建设工程施工合同关系依据不足，恒辉公司是本案适格的诉讼主体。
二、关于恒辉公司施工部分工程造价及赵云林、通达公司应付工程尾款是多少的问题
本院认为，从各方当事人均认可的松岛公司工程结算审核表来看，景观路二标段和1号路是两个工程，分开结算的。根据通达公司磨憨工程项目部与赵云林签订的《建设工程施工合同》，通达公司是将二标段K0+800至K1+460段的土石方、路基、路面等工程分包给赵云林，不包含1号路。《鉴定事项明细（一）》及《明细（二）》是由恒辉公司分别与赵云林及通达公司签署，分别对恒辉公司在二标段和1号路的工程范围作了确认。恒辉公司在二审庭审中亦认可1号路工程是从通达公司项目部经理李惠奇处分包到的，故1号路系由通达公司直接分包给恒辉公司，原审法院认定1号路系由通达公司分包给赵云林，再由赵云林分包给恒辉公司有误，本院予以纠正。通达公司主张其与恒辉公司在1号路是机械租赁关系而非分包关系，因与《鉴定事项明细（二）》确定了恒辉公司1号路工程范围、工程量这一事实相悖，故本院不予采纳。
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