（2010）云高民一终字第104号(4)
关于恒辉公司申请重新鉴定的问题，原审时为确定鉴定范围，原审法院组织各方当事人听证，恒辉公司与赵云林签署了《鉴定事项明细（一）》，确定恒辉公司路基开挖、回填的工程范围是：路基开挖的机械部分及所有施工程序，路总宽22米，长K0+800至K1+460；路基回填机械部分所有施工程序，左车道宽8.6米，长K0+800至K1+411。天禹鉴定中心依此工程范围对恒辉公司二标段工程造价作出鉴定。恒辉公司原审申请出庭作证的三位证人关于恒辉公司工程量的证言，不足以否定恒辉公司与赵云林签署的《鉴定事项明细（一）》，二审恒辉公司又无新证据证明其路基开挖、回填路宽为32米，故其申请重新鉴定依据不足，本院不予支持。
关于二标段原地面建筑物、建筑垃圾、电杆拆除运输及原磨憨大酒店门前软基填石产生的费用应否计算在工程造价内的问题，恒辉公司原审诉请支付工程款，上述工程属其承包工程的附属工程，且《鉴定事项明细（一）》亦明确对上述工程造价进行鉴定，故恒辉公司施工工程造价应包含此费用。
关于恒辉公司能否获得油料补差的问题，油料补差是发包方磨憨管委会根据通达公司的要求，考虑到进入机械台班油料价偏低的实际情况而给予的补差，恒辉公司承包工程是机械作业，故应获得油料补差。关于1号路的油料补差，通达公司在二审中亦认可应由恒辉公司与张绍卫分享。
据此，恒辉公司二标段工程造价为：路基开挖517732.02元，回填95339.02元，地面建筑物、建筑垃圾、电杆拆除运输110346.24元，油料补差323025.35元，合计1046442.63元。1号路土石方工程造价49413.47元，油料补差12035.74元，合计61449.21元。
关于赵云林、通达公司主张工程款应扣除管理费、技术费的问题，因赵云林、通达公司均未与恒辉公司签订书面合同，又不能举证双方口头协议对此作过约定，恒辉公司亦不认可，故本院不予支持。二标段工程造价扣除5%的税金52322.13元及已付款77万元后，赵云林应付恒辉公司工程尾款为224120.50元。通达公司将二标段部分工程分包给赵云林，赵云林又分包给恒辉公司，赵云林及恒辉公司均无建筑工程资质，上述分包均属违法分包，通达公司与赵云林之间未结算，工程款项未付清，故通达公司应对赵云林应付二标段工程尾款承担连带清偿责任。1号路工程造价扣除5%的税金3072.46元及已付款5万元后，通达公司应付恒辉公司工程尾款为8376.75元。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人赵云林、通达公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2008）西民二初字第27号民事判决第二项，即“驳回原告西双版纳磨憨恒辉有限责任公司的其他诉讼请求”。
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2008）西民二初字第27号民事判决第一项，即“被告赵云林、被告大理通达市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告西双版纳磨憨恒辉有限责任公司支付工程款382738.58元”。
三、赵云林于本判决生效后十日内向西双版纳磨憨恒辉有限责任公司支付工程尾款224120.50元。大理通达市政工程有限责任公司对此债务承担连带清偿责任。
四、大理通达市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内向西双版纳磨憨恒辉有限责任公司支付工程尾款8376.75元。
一、二审案件受理费各19470元，由西双版纳磨憨恒辉有限责任公司各负担16690元，由赵云林各负担1390元，大理通达市政工程有限责任公司各负担1390元；财产保全费5000元，由赵云林和大理通达市政工程有限责任公司各负担2500元；鉴定费25000元，由西双版纳磨憨恒辉有限责任公司负担21400元，由赵云林与大理通达市政工程有限责任公司各负担1800元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内，向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 贺 茭
代理审判员 张 萍
二 O 一 O年十月十日
书 记 员 范 蕊
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