（2010）云高民一终字第8号(2)
宣判后，康城公司不服，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人宏霖公司的全部诉讼请求。理由是：1、一审法院对《合同书》法律关系的认定错误，该合同实际是土地使用权转让合同。2、一审法院认定康城公司“五一商业城项目”的开发建设行为是履行康城公司与宏霖公司签订的《合同书》的判定错误，康城公司开发建设“五一商业城项目”是由康城公司另行委托案外人张海滨以康城公司的名义实施的，宏霖公司对此不享有任何权利。3、在张海滨代理康城公司实施“五一商业城项目”开发过程中，张海滨实施了伪造康城公司“财务专用章”的违法行为，并造成了严重损失，康城公司因此发出通知解除与张海滨的《授权委托合同》是依法依约行使自己合法权利的行为，不构成任何违约。一审法院对违约行为人的判定错误。4、一审法院以“康城公司均未表示异议”为由而否认了张海滨伪造其“财务专用章”行为的违法性是错误的。康城公司就是因为张海滨利用该伪造的印章收取巨额款项占为已有侵害其合法权益而主张解除合同的，怎能说未表示异议。5、一审法院在计算损失方面存有严重错误，判决中直接采信了云南双雁司法鉴定中心的鉴定结论，而《云南双雁司法鉴定中心司法鉴定意见书》依据的材料不真实；对销售费及施工损失的确定没有证据支持；对筹资及利息的认定违反证据关联性原则；对项目销售收入及成本的计算违背事实；将鉴定意见书中根本未列入鉴定结论的所谓“项目收益”以鉴定结论的名义写入事实认定；而且在证据认定部分没有提到存在减税证据，在事实认定部分也没有认定减税事实的情况下，又对所谓“项目收益”金额自作调整，违反了事实和法律。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，片面强调违约金的惩罚性，将违约金和损失重复认定，违反法律规定。
被上诉人宏霖公司答辩：1、一审判决认定双方签订的《合同书》属房地产合作开发合同正确。《合同书》约定了康城公司在合作开发中的义务和风险，如果是土地使用权转让合同，康城公司除了有权收受价金外，应退出该土地使用权的一切经营事务，无权要求以其名义开发。2、一审判决认定宏霖公司“五一商业城项目”的开发建设行为属履行《合同书》的行为正确。3、张海滨一次刻制了三枚印章，双方合作11个月后，康城公司以“财务专用章”为借口撕毁合同，但仍在使用其它两枚印章，该行为视为“追认”了张海滨刻制印章的行为。张海滨刻制了印章后全部用于了项目开发，从未用于项目之外，从未损害过康城公司的利益，康城公司并未依约提供专用账户、基本帐户，提供的是个人账户，当宏霖公司把项目资金存入后，康城公司却挪作了他用。康城公司无证据证实张海滨存在伪造“财务专用章”的行为，无权解除合同，已构成根本违约。4，一审判决直接采用云南双雁司法鉴定中心的鉴定结论，符合法律规定。但是由于云南双雁司法鉴定中心鉴定的五一项目销售收入总计是71362229.89元，一审法院却只判决康城公司赔偿宏霖公司9027566.5元，有失公平。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回康城公司上诉，维护宏霖公司合法权益。
经二审开庭审理，上诉人康城公司对一审法院确认事实提出如下异议：1、遗漏了康城公司委托张海滨的事实认定；2、解除合同是双方协商的，不是单方解除也不是单方接管；3、宏霖公司收取的认购金没有全部移交；4、双方已经协商清算并非“经协商无效”；5、宏霖公司未完成基础开挖和预售；6、司法鉴定报告中项目收益鉴定为零，一审法院却认定为l3622674.16元；7、遗漏了张海滨私刻印章收款的行为以及截留款项的事实；8、对宏霖公司的投入及损失未作认定。
被上诉人宏霖公司对一审法院确认的事实无异议。
经审查，上诉人康城公司对一审法院认定事实提出的异议1、3、5、6、8成立，异议2、4、7在后评述。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，组织双方当事人对一审中提交的证据以及二审中提交的证据进行了质证，本院确认如下法律事实：
1.2007年6月16日，宏霖公司委托张海滨全权负责与康城公司合作项目的开发事宜；2007年7月4日，创富公司任命张海滨为项目部经理，全权负责该项目的开发事宜。二审中，康城公司认可张海滨的行为代表宏霖公司，撤销其上诉中主张合同履行主体为张海滨个人的理由，认可本案当事人为宏霖公司与康城公司。
2.在合同履行中，双方未按合同约定设立专用账户。宏霖公司支付给康城公司的200万元运作资金打入了康城公司一方的个人账户。张海滨代表宏霖公司以创富公司的名义刻了三枚印章：一是“普洱创富房地产开发有限公司销售部”，二是“普洱创富房地产开发有限公司五一项目部”，三是“普洱创富房地产开发有限公司财务专用章”。康城公司认为宏霖公司私刻财务专用章并向当地公安机关报案，公安机关对此无结论，康城公司所举证据亦不能证明该事实。双方为财务专用章的问题发生纠纷时，双方对宏霖公司自行用该财务专用章收取的款项已经作了核实确认，记载于2008年5月7日的《会议记录》中。 3.根据2008年5月7日的《会议记录》，双方认可期房售房款及代收费用为9684913元。二审中，康城公司提供了宏霖公司所收款项中还有5万元未计算在内的依据，宏霖公司予以认可。因此，期房收入为9734913元。其中，康城公司收取了4428606元，宏霖公司收取了5306307元。
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