（2010）云高民一终字第8号(3)
康城公司主张宏霖公司收取了现房（含置换房）房款及代收费为3252297元。宏霖公司对该证据证明的款项不予认可，提交了《委托销售商铺协议书》，证明应计置换房金额为2169000元。本院对《委托销售商铺协议书》予以采信，确认宏霖公司收到现房（含置换房）房款及代收费的数额为2169000元。同时，在《会议记录》中载明康城公司已经收到现房款为1545065元。
根据《会议记录》载明，宏霖公司收到的款项为11903913元，即期房款9734913元，现房款2169000元。在宏霖公司收到的款项中扣除康城公司自己收取的期房款4428606元，现房款1545065元，康城公司向项目部借款150万元，项目部资金200万元，合计为9473671元之外，宏霖公司还未支付给康城公司的款项为2430242元（即11903913元减去9473671元）。
4.一审中，宏霖公司根据其统计的《资金平衡表》主张前期投入为12063250.55元，收入为11853913元。在康城公司提供的第七组证据《五一商业城项目部2007年8月－2008年4月费用核查情况表》（以下简称《费用核查表》）中，宏霖公司主张前期支出为1973045.94元，康城公司核查结论为1333708.17元，并说明其中扣除三笔私人借款25000元、10万元、20万元后，实际进入成本费用为1008708.17元。二审中，宏霖公司认可康城公司在一审中提供的《费用核查表》，审核后的成本费用中主要减少了利息的数额，认可其前期投入为1333708.17元，并要求私人借款在本案中一并处理。康城公司认为私人借款应按《费用核查表》中的说明予以扣除。本院认为，康城公司一审中提交的《费用核查表》的内容包含了宏霖公司在《资金平衡表》中主张的投入及损失，且双方对该证据予以认可，因此，本院确认宏霖公司的前期投入及损失为1008708.17元。双方对私人借款是否在本案中扣除有争议，不予处理。
5.对一审法院委托云南双雁司法鉴定中心所作的鉴定结论的审查：（1）关于销售提成的问题。在《费用核查表》中已有销售费用的申报及康城公司审核认可的数据，鉴定机构的该项鉴定结论仅以张海滨提供的其与毛家文、孙宗虎签订的《代理销售合同》约定的比例，按照宏霖公司与康城公司之间的合同履行完毕后的销售总额计算销售提成，且无宏霖公司已经支付上百万元销售提成款的依据。二审中，康城公司提供证据主张其接管后仍然由毛家文继续完成销售工作并与其结清了费用。对此，毛家文并无异议。因此，本院认为鉴定报告中关于销售提成的鉴定结论依据不足，不予采信。（2）关于施工损失问题，鉴定机构以张海滨与第三人的《协议书》作为计算依据，但该工程并非由宏霖公司施工完毕，鉴定机构的依据错误，对该项鉴定结论不予采信。另两个施工队的施工行为已由康城公司通知终止并经结算支付了工程款228663.06元。根据该工程款的结算情况分析，一审认定宏霖公司完成了基础开挖工作的依据不足，本院予以纠正。（3）关于筹资及利息问题。鉴定机构将项目资金200万元、再融资项目资金195万元、《会议记录》认可房款5973671元、借款150万元均参照同期人民银行利率4倍计算成本及资金占用利息，合计4943519.71元。而宏霖公司在《费用核查表》及《资金平衡表》中主张的利息损失数额为653000元，康城公司审核为32500元。因该部分费用已经双方核查，鉴定报告所作结论依据不足，对该项鉴定结论亦不予采信。（4）关于项目直接损失问题，宏霖公司申报为16253000元，鉴定结论为零。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、合同的性质；2、双方有无违约行为，应否承担违约责任；3、宏霖公司的投入及损失赔偿。
（一）关于合同的性质问题
康城公司认为，根据最高人民法院相关司法解释，本案法律关系应为土地转让合同关系。
宏霖公司认为，本案法律关系应为合作开发房地产合同关系。 本院认为，根据双方签订的合同约定，康城公司提供土地，由宏霖公司以康城公司的名义全权负责开发运作。众所周知，土地转让合同的转让方只转让土地使用权并收取价金，并无其他相应的权利义务。而本案中，康城公司一方面约定项目收益归宏霖公司所有，一方面又约定以自己的名义开发，所有手续均以其名义办理。而以自己的名义开发则意味着对相对人承担相应的权利义务，而且康城公司在终止双方的合同后，自己完成了整个项目的开发建设。因此，双方签订的合同不符合土地使用权转让的性质，康城公司的该项上诉理由不成立。本案法律关系应为合资、合作开发房地产合同关系。
（二）关于双方有无违约行为，应否承担违约责任的问题
康城公司认为，宏霖公司未取得施工许可证即签订施工合同，未取得预售许可证即开始预售，私自伪造其财务专用章，并隐瞒私自收款的事实及金额，至今尚有隐瞒的款项未归还，严重损害康城公司的声誉和利益；基于宏霖公司违约在先的事实，康城公司依法提出解除合同是行使正当权利；对于康城公司提出的解除合同的主张，宏霖公司未提出任何异议，自动移交了相关文件、资料，双方还办理了书面移交手续，并就相关账目进行了结算、冲抵，宏霖公司的行为充分说明双方对解除合同已协商一致，并无争议。宏霖公司才是违约方，康城公司解除合同是行使正当的合同权利。
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