（2010）云高民一终字第8号(4)
宏霖公司认为，康城公司未按合同约定设立专用帐户，200万元汇入个人帐户被挪用的行为构成违约；2008年2月28日才拿到土地证，7月还未更名；宏霖公司刻了三枚章是对方同意的，不存在违约。宏霖公司退出合同是康城公司迫使的。
本院认为，康城公司主张张海滨伪造其财务专用章曾向公安机关报案但无结论。从查明的事实来看，张海滨既受康城公司委托，也受宏霖公司委托，全权负责该项目的开发事宜，其刻制了三枚印章：一是“普洱创富房地产开发有限公司销售部”，二是“普洱创富房地产开发有限公司五一项目部”，三是“普洱创富房地产开发有限公司财务专用章”。合同约定“财务管理，由康城公司派出纳一名，宏霖公司派会计一名，设立项目专用帐户和基本账户，接受康城公司的监督”。庭审中双方明确表示没有设立专用帐户，宏霖公司支付的200万元打入康城公司的个人帐户，且未作启动资金使用；宏霖公司收入的预付款存入了张海滨等人的个人帐户。对康城公司没有设立专用帐户的违约行为，宏霖公司没有主张对方违约而是按照合同约定支付了200万元的运作资金，对康城公司的违约行为予以认可。因此，宏霖公司以此主张康城公司违约的理由不成立。康城公司委托张海滨为项目部经理，全权负责五一商业城开发事宜并独立承担民事责任，虽然宏霖公司未提供刻制三枚印章征得康城公司同意的直接证据，但从实际履行来看，康城公司对三枚印章的使用情形并非不知道，只是因张海滨收取预收款后未存入康城公司的帐户而产生争议，这也是由于双方未设立专用帐户所至。康城公司对三枚印章中其余两枚的使用情况并无异议，主要对使用其刻制的财务专用章收取购房户预付款且未移交给康城公司有异议。因此，康城公司以此主张宏霖公司违约的理由不成立。根据查明的事实，双方在履行合同中均有不同程度的违反合同约定的行为，应各自承担相应的责任。但是，康城公司因宏霖公司使用自己刻的财务专用章收款未移交即终止合同履行的行为，违反了合同约定，最终使双方的合同目的不能实现，构成违约，应承担违约责任。
（三）宏霖公司的投入及损失赔偿问题
康城公司认为，根据对帐及质证证明，宏霖公司收到的款项为7018604元（期房5306307元＋现房1779099元），扣减康城公司已收取宏霖公司项目资金200万元，康城公司向项目部借款150万元，余款3518640元，再扣除对方认可的宏霖公司前期投入费用1008708元，宏霖公司尚欠2509896元未移交。项目收益鉴定为零，一审判决收益为4086802.2元无依据。请求驳回宏霖公司的诉讼请求。
宏霖公司认为，按照宏霖公司的《资金平衡表》，宏霖公司收入11853913元（期房9684913元＋现房2169000元），扣除康城公司收取的4428606元，宏霖公司只有7425307元，而宏霖公司为此支出的费用为12063250.55元，两项相减宏霖公司还支出4637943.55元，宏霖公司不欠康城公司任何费用，康城公司应退还其投入并支付可得利益损失。
本院认为，按照合同约定，宏霖公司应分三期支付康城公司3000万元，项目收益及由此产生的权利义务归宏霖公司所有。由于合同于2008年5月7日终止履行，双方的合同目的不能实现，康城公司应按照合同约定承担违约责任。合同终止后，双方虽然就前期投入及所收款项进行了清理，并办理了相关文件、资料的移交手续，但对终止的后果约定不明。根据二审中反复对帐质证，确认截止2008年5月7日项目总收入为11903913元，扣除康城公司自己收取和抵扣的费用合计9473671元，宏霖公司还有2430242元未支付给康城公司。本案中，康城公司并未提出宏霖公司应返还其持有款项的诉讼请求，对宏霖公司未支付给康城公司的2430242元，在本案中不予处理。
因康城公司单方终止合同履行，宏霖公司不能按照合同约定分享利润，因此，康城公司应返还宏霖公司为履行合同支出的费用1008708.17元。关于可得利益损失，因合同没有履行完毕，宏霖公司针对该项诉讼请求未能举证加以证明，本院不予支持。
双方终止合同的时间是2008年5月，宏霖公司起诉的时间是2008年6月，而鉴定结论的鉴定时点为2009年4月。因此，云南双雁司法鉴定中心的鉴定结论无论程序上、实体上均与本案事实不符，故本院对该鉴定报告不予采信。
综上所述，上诉人康城公司与被上诉人宏霖公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按合同约定履行。本案中，康城公司因宏霖公司的不当行为即单方终止了合同的履行，使合同目的不能实现，构成违约。双方之间的合同已于2008年5月7日终止履行，宏霖公司随即起诉康城公司承担违约金及赔偿损失。针对宏霖公司的请求，一审法院应对宏霖公司在合同终止之时的投入及损失进行审理，但一审法院对宏霖公司的诉讼请求以及宏霖公司的前期投入没有就证据进行审查，而是委托鉴定，且对鉴定材料未经质证，在程序上存在一定的瑕疵，导致该部分事实认定不清，适用法律不当。本案中，双方合同已经终止履行，无需对合同解除再作判决，对一审法院所作判决，本院予以撤销。上诉人康城公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
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