（2010）云高民一终字第134号(2)
二审中，云南路建集团股份公司提交一份昆明市交通局于2010年6月13日向官渡区人民法院出具的函件，欲证明云南公路汽车运输经贸公司在未变更名称前享有云南路建集团股份公司承建相关工程的资质，云南路建集团股份公司并没有将涉案工程进行违法分包。
林显清质证认为该证据与本案无关，不予认可。
本院认为，该证据系昆明市交通局出具给官渡区人民法院的函件，其中仅提到云南路建集团宏博路桥工程有限公司与云南路建集团股份公司共用特级施工资质，并没有涉及云南公路汽车运输经贸公司是否享有该特级施工资质的问题。且企业法人的经营范围应通过工商行政部门予以确认，昆明市交通局出具给官渡区人民法院的函件不能证明云南公路汽车运输经贸公司具有承建工程项目的资质，故该证据本院不予采信。
综合双方诉辩主张，二审中双方争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在民事法律关系，上诉人在一审法院的起诉是否应该受理？
本院认为，云南大保高速公路建设指挥部与中国云南公路桥梁工程总公司签订《合同协议书》，由中国云南公路桥梁工程总公司承建大保线第八合同段工程。中国云南公路桥梁工程总公司将其中的1.38公里范围内的工程项目分包给云南公路汽车运输经贸公司施工，但云南公路汽车运输经贸公司没有相关建筑施工资质，中国云南公路桥梁工程总公司的行为系违法分包。云南路建集团股份公司关于其依照行政指令将部分工程交由云南公路汽车运输经贸公司完成的主张无证据证实，本院不予支持。云南路建集团股份公司也未举证证实其对变更前的中国云南公路桥梁工程总公司的相关债权债务不予承继。云南公路汽车运输经贸公司成立中国云南公路桥梁工程总公司隧道公司后，其隧道一分公司与林显清签订施工合同，由林显清完成其中470米范围的工程项目，隧道一分公司并非独立的企业法人，其民事法律行为应由云南公路汽车运输经贸公司承担。林显清虽无施工资质，但其施工的项目现已完工并交付，其有权主张工程款的支付。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，林显清作为实际施工人，以违法分包人云南路建集团股份公司作为被告起诉符合法律规定。一审裁定驳回林显清的起诉错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：
一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2010）大中民初字第33号民事裁定；
二、指令云南省大理白族自治州中级人民法院对本案进行审理。
审 判 长 马艳玲
代理审判员 王 璟
代理审判员 范 蕾
二 O 一 O年十一月一日
书 记 员 杜晓蕾
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