（2010）云高民二终字第122号(2)
综上所述，原审认为张建忠要求旭日公司承担保证责任的事实及理由成立，对张建忠主张由旭日公司按合同约定承担保证责任，即偿还其借款本金及借款期限内的利息，原审法院予以支持。对张建忠主张的违约金，因无合同约定，也无法律规定，原审法院不予支持。旭日公司认为，债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，可视为放弃物的担保，但旭日公司并未举证证明本案中存在抵押担保法律关系及债权人怠于行使担保物权。综上，原审判决：一、由玉溪市旭日塑料有限责任公司偿还张建忠借款本金60万元及利息58342.5元；二、驳回张建忠的其他诉讼请求。以上偿还义务，限判决生效后三十日内履行。案件受理费23061元，由张建忠负担15682元，玉溪市旭日塑料有限责任公司负担7379元。
原审宣判以后，旭日公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.驳回张建忠的诉讼请求；3.由张建忠承担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、原审认定事实不清。（一）保证期间认定不清。本案保证期间分别截止至2001年7月25日和2001年5月10日。（二）毛巾厂消灭事实不清。因毛巾厂被判决连带承担玉溪市葡萄糖厂债务，后经华融公司申请，法院对毛巾厂进行了拍卖。2003年9月16日，毛巾厂全部资产处理完毕，2003年11月4日，毛巾厂关停并办理了注销手续。（三）律师函的性质及发送事实认定不清。原审仅基于对邮政企业邮政服务正常化的合理依赖确认旭日公司收到律师函经不起检验。首先，张建忠起诉称其向旭日公司发送了催收函，可见发函的是张建忠本人而不是其委托的柴有坤等，内容为催收函也不是律师函。其次，2007年12月23日是星期日，玉溪邮政正常休假，邮递员不会送达律师函，旭日公司也无法收到。再次，张建忠提交的国内挂号信函收据载明收件人是“旭日塑料厂厂长”，而邮局投递登记本上记载的收件人并不是旭日公司的人。最后，旭日公司收发登记中并没有张建忠或其代理人的挂号函件。另外，张建忠在2007年12月7日放弃对其进行公告催收，却在随后的12月20日通过邮局发函催收，不符合逻辑。（四）张建忠与华融公司订立《债权转让协议》时，毛巾厂已消亡四年，该协议对旭日公司无效。二、原审审理活动不合法。一是超越了张建忠的诉讼请求。张建忠以借款合同纠纷为由诉至法院。然而，张建忠不能证明旭日公司借款。二是原审法院向邮政局调查违反规定，属运用公权打破了当事人之间的证据平衡。三是工行与毛巾厂签订的最高额抵押合同，法院不要求持有者张建忠提交，查证不公。四是原审判决忽视了张建忠与华融公司订立的债权转让合同对旭日公司的效力问题，债权人是否怠于行使担保物权的问题，保证期间的起算点及主张权利的确认问题。五是原审对举证责任分配不公，对张建忠太宽，对旭日公司过于苛刻。三、原审判决适用法律不准确。1.法律适用与张建忠主张的案由及诉讼请求有误。2.张建忠实体胜诉权已丧失。3.原审法律适用与案件事实缺乏联系。
张建忠书面答辩认为原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。一、对于保证期间和诉讼时效：1.本案合同的保证期间分别截止至2001年7月25日和5月10日；2.债权人分别于1999年11月25日、2000年8月7日对旭日公司进行催收，旭日公司出具书面回执，明确其承担保证责任并明确回执产生的诉讼时效；3.此后的每一次诉讼时效届满前，债权人都对债务人及担保人进行了催收，诉讼时效应重新开始计算；4.2007年12月7日的公告已明确要求债务人及其担保人履行还款义务，并非没向旭日公司催收；5.保证合同明确约定旭日公司在出现重大变化时，应及时通知债权人，但旭日公司从未履行通知义务，所以即便债权人未通知催收，责任也应归于旭日公司。二、原审判决已明确毛巾厂的关停问题，况且即便毛巾厂还存在，张建忠也有权要求旭日公司承担责任。三、张建忠已提交挂号信函收据、律师函、邮局投递记录等，形成了完整的证据锁链，证实旭日公司已进行催收。l、张建忠委托律师发送的函件名称是“律师函”，内容为通知债权转让和进行催收。2、律师函的签收时间2007年12月23日是星期日，通常情况下门卫值班室兼收邮件和邮局的工作人员星期天送达信件都属正常。四、张建忠受让取得本案债权合法有效。受让后，张建忠已通过公告、邮寄律师函等多种方式对旭日公司进行了告知。五、原审审理程序合法。1.人民法院经审查可以确认案件案由。2.法院可自行决定调查收集证据，去邮局调查合法。3.旭日公司没有提供证据对其提及的最高额抵押加以证明。更何况，最高额抵押与本案的债权并无关联。
对原审法院确认的事实，张建忠不持异议，旭日公司对如下事实存在异议：1.两笔借款的展期分别届满后，玉溪工行仅在1999年11月25日进行过催收，而非多次催收；2.由于2002年4月9日的催收中并没有注明旭日公司，旭日公司已经免责，2004年4月5日的公告再对旭日公司催收无效；3.合同期限及展期内按合同约定计算的利息应为4万多，而非原审认定的58342.5元。对双方当事人均不持异议的原审确认的法律事实本院予以确认。
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