（2010）云高民二终字第106号(2)
被上诉人大椿树公司答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由如下：一、双方之间的交易有合同依据，即2006年6月16日双方所签的《水泥销售合同》。二、《水泥销售合同》得到了相应履行，证据如下：1、玉颜公司于2006年7月25日向大椿树公司支付预付款10万元。2、2006年6月至9月，大椿树公司供给玉颜公司价值1296172元的水泥。三、前述交易发生在双方当事人之间，而非大椿树公司与付以东之间。1、大椿树公司与付以东之间不存在任何水泥买卖协议和交易事实。2、根据《水泥销售合同》，付以东系玉颜公司书面指定与大椿树公司水泥交易的代理人（即经办人）。虽然玉颜公司持有的《水泥销售合同》委托代表人栏为空白，但该合同上不仅委托代表人栏空白，包括需方法定代表人栏、开户银行、帐号、税号均为空白，而大椿树公司持有的《水泥销售合同》需方“法定代表人”栏手写“高玉琴”，“委托代表人”栏手写“付以东”，开户银行、账号、税号栏均有手写内容。两份合同不一致，只能说明大椿树公司持有的是一份完整的合同，而玉颜公司的合同并不完整。原审当庭询问高玉琴大椿树公司持有的合同上需方法定代表人栏的“高玉琴”是否系高玉琴本人所写，高玉琴承认是其所写。对于“委托代表人”栏“付以东”及开户银行、账号、税号等手写内容是否系高玉琴所写，其当庭未肯定也未否定。而实际履行《水泥销售合同》中，玉颜公司的经办人也是付以东。3、合同签订后，大椿树公司供给玉颜公司的水泥中有一单收货人是高玉琴本人，其他所有水泥收货人都是张XX。原审庭审中，高玉琴承认张XX系玉颜公司的仓管员。上述事实足以证明涉案《水泥销售合同》系玉颜公司与大椿树公司所签，付以东仅系玉颜公司的委托代理人。玉颜公司主张涉案水泥交易与其无关的上诉理由不能成立，请求二审依法予以驳回。
二审中，大椿树公司对原判认定事实不持异议。对原判认定事实存在较大争议的系玉颜公司和付以东，其中，玉颜公司虽对原审认定其与大椿树公司签订《水泥销售合同》的事实不持异议，但认为该合同系付以东代表玉颜公司所签，同时主张合同上并无“付以东为玉颜公司的委托代理人”之约定，原审对此认定错误；玉颜公司还对原审认定的合同履行、对账及欠款等事实提出异议，认为涉案合同并未得到实际履行，因而不存在玉颜公司欠付货款的问题，对账更无从提起。付以东对原审关于《水泥销售合同》约定“付以东为玉颜公司的委托代理人”之认定持有异议，主张其并非玉颜公司的委托代理人，也未代表玉颜公司签订过该合同；对原审认定的合同履行、对账及欠款等事实，付以东提出异议，认为前述全部交易并非发生于大椿树公司与玉颜公司之间，而是付以东的个人行为。除此以外，各方当事人对原审认定的法律事实均无异议，对此本院予以确认，在本判决书中不再重复叙述。
综合各方的诉辩主张，本院认为，各方当事人的争议焦点为玉颜公司是否应当向大椿树公司支付水泥款1176172元。
判断玉颜公司是否应向大椿树公司支付水泥款1176172元，首先应分析本案《水泥销售合同》是否实际履行。玉颜公司主张合同并未实际履行，理由是原判认定的合同履行情况包括一系列的供货、付款、对账等事实发生于大椿树公司与付以东个人之间，而付以东并非玉颜公司的委托代理人，其与大椿树公司之间的水泥交易不能视为代表玉颜公司履行与大椿树公司所签的《水泥销售合同》。大椿树公司则认为《水泥销售合同》明确记载付以东系玉颜公司的“委托代表人”，付以东与大椿树公司之间的付款、收货、对账等行为均系代表玉颜公司所为。双方的分歧由此集中在付以东是否系玉颜公司委托代理人的问题上。
大椿树公司据以证明付以东身份的证据主要是其原审提交的《水泥销售合同》，合同上玉颜公司“委托代表人”一栏处其法定代表人高玉琴手写了“付以东”三字。对此，玉颜公司不予认可，理由是其所持的《水泥销售合同》并无“委托代表人：付以东”的记载，大椿树公司的合同系其事后自行添加。但对《水泥销售合同》法定代表人栏手写的“高玉琴”三字及“委托代表人”栏手写的“付以东”三字，玉颜公司法定代表人高玉琴认可从字迹上看应系其所写，只是因为时间太长现已记不清楚。为此，本院向玉颜公司释明，对该手写的“付以东”三字是否系高玉琴本人所写，其可申请笔迹鉴定，但玉颜公司当庭表示不予申请。鉴于玉颜公司并未明确否认“付以东”三字系高玉琴所写，且不对此申请笔迹鉴定，在没有其他证据佐证的情况下，根据民事诉讼证据的相关规定，“委托代表人”栏手写的“付以东”三字依法应视为玉颜公司所写，故其关于《水泥销售合同》上“委托代表人：付以东”等内容系大椿树公司事后添加的主张不能成立，本院不予支持。
根据该《水泥销售合同》，玉颜公司的委托代理人系付以东，故付以东支付预付款10万元、收取水泥及与大椿树公司进行对账等行为均系代表玉颜公司履行《水泥销售合同》的行为，原判对此认定并无不当，玉颜公司关于《水泥销售合同》并未实际履行的主张不能成立，本院不予支持。从大椿树公司提交的其他履约证据看，在本案合同履行期内的《水泥托运单》其中一张的收货人系高玉琴本人，其他《水泥托运单》的收货人都是张XX。对于高玉琴签字的《水泥托运单》，玉颜公司抗辩称该单水泥系其向付以东购买，并非履行《水泥销售合同》。但对其主张玉颜公司未能提交相应证据证明。对张XX的身份，玉颜公司认可张签收前述《水泥托运单》时系其公司人员，但表示不清楚张XX签收这些《水泥托运单》的情况。对此，本院认为，既然张XX实施前述行为时系玉颜公司人员，其签收《水泥托运单》的行为依法应视为玉颜公司的行为。上述事实，进一步证明了玉颜公司实际履行了本案的《水泥销售合同》。付以东主张涉案交易系其与大椿树公司的个人行为，但该主张与前述认定事实相悖，也与付以东在《对账清单》中以玉颜公司名义与大椿树公司的对账情况不相符，且没有其他证据佐证，故对其主张本院不予支持。
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